合同法律风险防范全程指引之二(合同签署时的审核)/居松南

作者:法律资料网 时间:2024-05-10 11:08:50   浏览:9645   来源:法律资料网
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合同法律风险防范全程指引之二(合同签署时的审核)

江苏唯衡律师事务所律师 居松南

摘要:合同在签署时需要防止合同可能成为无效之合同,从而丧失合同的约束力。合同签署时应当加大对合同签署对象的审核,从签署对象的行为能力、是否有代理权等多方面加以考量,防范合同的风险,从而为今后纠纷的避免打下良好的基础。
关键词:无效合同;行为能力;风险

在上一篇文章中,我们已经探讨了在合同订立时如何进行磋商并防范合同的风险。随着合同磋商的结束,就涉及到合同签署的问题,合同的签署系合同订立双方最终确定双方磋商内容的过程,合同一旦签署,即可能对双方产生约束力,合同双方即应当按照合同的约定履行合同的义务并可形式合同权利。但是合同签署的不适当则可能导致合同的效力发生偏差,甚至导致合同的无效,也就是说,尽管双方签订了合同,但因为合同签署时的缺陷使得合同双方均逃离合同的约束,进而使得双方磋商的结果付诸东流,这是绝大多数签订合同的当事人所不愿意看到的。合同签署时如何防范合同的风险呢,主要应当从这几个方面进行。
(一)以个人为合同签署对象的审核
中华人民共和过民法通则第五十八条明确规定,无民事行为能力人实施的民事行为为无效民事行为,合同签署是典型的民事法律行为,故无民事行为能力人签署的合同为无效合同,考察合同签署人是否具有完全民事行为能力显得至关重要。
1、年龄。我国民法通则对行为能力进行了详细的规定,即十八岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。十六岁以上不满十八岁的公民,以自己劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。十岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动,其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。
根据上述规定,签订合同的人应当是年满十八周岁的成年人,或者至少是十六周岁,同时他是以自己的劳动收入为主要生活来源的。但是同时根据合同法的规定,限制民事行为能力人签署的单纯获利的合同或者与他的年龄、智力、精神健康状况相适应的合同是有效的合同。无论如何都不得和未年满十周岁的自然人签署合同,否则该合同可能直接被归属为无效合同。
2、智力及精神状况
精神状况同样是考察自然人是否具有民事行为能力的重要因素,我国民法通则规定,不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与其精神健康状况相适应的民事活动,其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。
合同签署时,若明知对方存在精神智力障碍,仍和对方签署合同,则是对上述条款的漠视。合同签署时应考量对方是否存在精神障碍,应杜绝和因精神状况为无民事或限制民事行为能力人签署合同导致的合同无效情况。
(二)单位
绝大多书商事合同签署的对象是单位或企业之间签署的,而且此类合同的种类繁多,涉及金额巨大,合同签署时应当严加防范,注重从多方面防止合同瑕疵的出线。
1、单位的经营范围。
一个单位的经营范围通常在企业的营业执照中清楚的表示出来,营业范围的规定限定了企业的经营的领域。在过去,我国实行的是明列经营范围的方式,即将企业的经营范围详细地列举出来,随着社会经济的发展,社会分工日趋复杂,行业越来越多,而且国家也逐步地放开对商事行为的控制,现今的营业范围登记一般采用反向登记的形式,即列明不得经营的范围。
营业范围的限定实际上是对企业的行为能力的限定,从理论上而言,超过营业范围的经营行为法律上是存在瑕疵的。我国法院的司法实践一般均不对超过营业范围的商事行为确认为无效法律行为。尽管如此,我们仍然要建议合同订立者在签订合同之前对对方当事人的营业范围做一审核,毕竟在营业范围内的经营范围更应当受到法律的保护。
我国仍有许多特定的行业是属于国家管制的对象,这类行业的经营行为必须经过相关部门的批准,企业方能从事,诸如金融、保险以及某些涉及特定利益的特定行业。如果企业从事这类行业的行为未经批准,其不具备任何法律效力,故建议某类特定的业务即将发生时,最好咨询相关法律专业人士,以查清该项业务是否是特定行业,以避免无效合同的产生。
2、签署人的授权是否充分。
签订合同时一般企业均加盖公章,但是越来越多的企业也采用由代理人签署协议的情况。在此情况下,合同签订单位应当着力审核签署合同的人是否有代理权限。因为根据我国代理法律的相关规定,没有代理权的人的行为不能约束委托人,除非该代理构成表见代理。公司企业签订合同时应当要求对方出示委托书,并将委托书与合同一并予以保留,唯如此才能防止无权代理的产生。
值得一提的是,我国法律明确规定公司法定代表人的行为视同公司行为,所以只要是法定代表人的签字,其效力是确定的,如何确认其为法定代表人,只需要查询该人是否是营业执照上登记的法定代表人即可。
3、公章的审核。
中国因为其惯有的文化传统,更注重与公章而非签名。在这一点上和西方国家明显不同,西方国家一般均以签名表示身份,很少有使用公章的形式。我国对于公章的管理实行了严格的公章管理制度,由公安机关审核批准公章的刻制,而私刻公章属于刑法禁止的行为,所谓见印视见人。但是尽管存在如此,仍然存在公司银行混乱的情况。鉴于此类情况,建议合同签署时应当确认其公章是否为公司应有的公章,此类公章通过法律法律专业人士即可以查询。
4、考察合同的生效条件或生效时间。
按照我国民法通则的规定,民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。同时我国合同法也对此做出了明确规定,当事人对合同的效力可以约定条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。但是当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当促成条件成就的,视为条件不成就。另外,当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。附终止期限的合同,自期限届满时失效。
通过以上法律条款,我们可以发现合同的签署并不意味着合同一定生效,合同的条款明显约定了生效条件或生效期限的,该合同一直到条件成就或期限届满时方能产生合同约束力。合同签署时对此类条件和期限条款应当严加审核,防止出线合同暂不生效的情况。
5、考察合同是否是需要审批的合同。
按照我国合同法规定,法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的依照其规定。这是我国强行法对民事行为的强行约束,比如房地产抵押合同,应当自办理抵押登记时生效。现实生活中通常出现合同双方签订抵押合同,由一方将自己的房产证土地证交付给对方,以为完成了抵押手续,其实我国法律对此已经明确,未办理抵押登记的担保的抵押协议不生效,且不能对抗第三人。
另外合资合同等协议也应当由商务部或其授权机关批准。此类合同种类虽不是非常多,但是普通当事人无从考量和知道,亦应在法律审核阶段仔细审查。欢迎各位和笔者联系就此类问题展开深入探讨。



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大连市民办职业培训机构管理办法

辽宁省大连市人民政府


大连市人民政府令

第75号



  《大连市民办职业培训机构管理办法》已经2005年9月14日大连市人民政府第39次常务会议通过,现予公布,自2005年12月1日起施行。

  
市 长  夏德仁
  
二○○五年十月二十五日  


大连市民办职业培训机构管理办法

  第一条 为加强和规范对民办职业培训机构管理,提高职业培训质量,根据《中华人民共和国民办教育促进法》、《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》和国家有关规定,制定本办法。
  第二条 本办法适用于大连市行政区域内的单位(国家机构除外)和个人利用非国家财政性经费,面向社会举办的实施以职业资格、职业技能培训为主的培训机构(以下简称民办职业培训机构)。
  第三条 市劳动保障行政部门负责全市民办职业培训机构统筹规划和监督管理工作,并具体负责中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区(以下简称市内四区)民办职业培训机构的监督管理。其他县(市)区和大连经济技术开发区、大连高新技术产业园区、大连保税区劳动保障行政部门负责本辖内民办职业培训机构的监督管理,并接受市劳动保障行政部门的指导和监督。
  第四条 举办民办职业培训机构的单位和个人应具备下列条件:
  (一)单位应具有法人资格,个人应具有政治权利和完全民事行为能力。
  (二)有稳定的经费来源,固定资产应在20万元以上,注册资金10万元以上。
  (三)有明确的办学宗旨,切实可行的教学计划及教学大纲、教材和健全的规章制度。
  (四)有专职校长。校长具有大专以上学历,中级以上专业技术职务任职资格或三级以上国家职业资格,从事职业教育培训工作2年以上,熟悉国家职业培训的相关法律法规和政策。
  (五)有与办学规模和办学专业相适应的稳定的专、兼职教师队伍。专职教师不少于教师总数的1/4,每个培训专业(工种)配备2名以上理论课教师和实习指导教师。聘任的教师应符合国家规定的教师任职资格。
  (六)有与办学规模相适应的专职教学管理人员和专业财会人员。专职教学管理人员应具有大专以上学历及相应专业技术职务任职资格或中级以上国家职业资格,有2年以上职业教育培训工作经历和教学经验。
  (七)有与办学规模相适应的培训场所和办公用房。租用的培训场所租赁期限不得少于3年。理论课集中的教学场所应达到300平方米以上,非危房,有良好的照明、通风条件。实习操作场所应满足每一职种实习教学需要,符合劳动保护、安全卫生等有关规定。
  (八)有满足理论教学和技能训练需要的设施和设备。
  (九)法律、法规、规章规定的其他条件。
  第五条 单位或个人举办初级民办职业培训机构,应向所在地劳动保障行政部门(市内四区向市劳动保障行政部门)申请;举办中级以上民办职业培训机构,应向市劳动保障行政部门申请,并提交下列材料:
  (一)申办报告和办学章程;
  (二)举办者的法人资格证明或居民身份证;
  (三)经费来源及验资证明;
  (四)拟任校长或主要行政负责人及拟聘的教师和教学管理人员的学历证书、相关专业的职业资格证书或职称证书、教师资格证、身份证及复印件;
  (五)教学场地的产权证明或有效租赁合同及复印件;
  (六)教学计划和教学大纲;
  (七)各项管理制度;
  (八)联合办学的,应提交经公证的联合办学协议书;
  (九)法律、法规、规章规定的其他材料。
  第六条 劳动保障行政部门自申请之日起三个月内做出决定,符合办学条件的,批准设立民办职业培训机构,并颁发《民办职业培训办学许可证》(以下简称《办学许可证》);不符合办学条件的,给予书面答复。
  劳动保障行政部门应将依法批准设立的民办职业培训机构情况抄送同级教育行政部门备案。
  第七条 民办职业培训机构领取《办学许可证》后,应持登记申请书、《办学许可证》、拟任法定代表人的身份证及办学章程向登记机关申请登记。
  举办者不独立设置培训机构的,可持《办学许可证》和主办单位的各种登记手续到有关行政部门,办理增设职业培训专项登记。
  第八条 实施国家认可的教育考试、职业资格考试等考试机构,不得举办与其所实施的考试项目相关的民办职业培训机构。
  第九条 民办职业培训机构变更校址应报审批机关备案;改变隶属关系、更换举办者应报审批机关核准;变更学校名称及培训层次、培训专业或工种等,报审批机关批准。
  第十条 民办职业培训机构有下列情形之一的,应当终止:
  (一)因故无法进行正常教学活动的;
  (二)举办者自行要求解散的;
  (三)被吊销《办学许可证》的;
  (四)其他需要终止的情形。
  民办职业培训机构终止时,应当妥善安置在校学生,依法进行财产清算。终止后,劳动保障行政部门收回《办学许可证》,并通知登记机关,注销登记。
  第十一条 民办职业培训机构实行教师聘任制和任职资格证书制度。民办职业培训机构应当与其所聘任的教师(含兼职)签订聘用合同。民办职业培训机构理论课教师应具有大专以上学历、本专业某一工种中级以上技术职称或职业资格、教师资格;实习指导教师应具备中等以上职业学校(包括技工学校、中等专业学校等)学历和教师资格,其技术等级水平应比所授课专业的培养目标高出一个技术等级或相应专业中级以上技术职务。
  第十二条 民办职业培训机构应定期组织教师开展教学研究活动,定期对教师进行考核和教学检查,确保教学质量。兼职教师应承担一定课时的教学任务。
  第十三条 民办职业培训机构应在《办学许可证》规定的培训专业、培训层次等范围内从事教学活动,按规定的申报条件招收学员。
  第十四条 民办职业培训机构应严格执行学时规定,完成授课内容,按规定实施实习教学任务。学员的实习操作课应在实习教师指导下进行,理论课与实习操作课之比为4:6。
  第十五条 民办职业培训机构招收的各级别学员,不得混合编班培训,应按各级别的教学计划和教学大纲分别组织教学和实习。
  第十六条 民办职业培训机构应将招生广告、简章报劳动保障行政部门备案,并按照招生广告的承诺,开设相应的课程,保证教学质量。
  第十七条 民办职业培训机构收取费用的项目和标准应报物价行政主管部门备案,并向社会公示。
民办职业培训机构收取的费用应主要用于教学活动和改善办学条件。
  第十八条 民办职业培训机构应依法建立财务、会计制度和资产管理制度。资产的使用和财务管理受审批机关和其他有关部门的监督。
  第十九条 民办职业培训机构不得伪造、出租、出借、转让、出售《办学许可证》,不得将所承担的培训教学任务委托或承包给其他组织或个人。
  第二十条 民办职业培训机构违反本办法规定,由劳动保障行政部门根据《中华人民共和国民办教育促进法》和《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》的规定,予以处罚。
  第二十一条 本办法自2005年12月1日起施行。

南京市废金属管理办法

江苏省南京市政府


南京市废金属管理办法
 
1995年4月17日 南京市人民政府令第38号




  第一条 为了加强对废金属资源的开发、利用和管理,保护合法经营,根据国家有关规定,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 本办法所称废金属,是指废钢铁、废有色金属和废旧机电设备。
  废钢铁包括废钢、废铁、旧钢材、废次钢材和钢铁材料加工废弃物等。
  废有色金属包括铜、铝、铅、锡、镍等材料的废料、加工废弃物、废旧零部件和废器皿、废包装罐等。
  废旧机电设备包括旧的、报废的或不能利用的各类机电设备,以及报废的车辆、船舶和各类机械部件、配件等。


  第三条 本市行政区域内任何单位和个人所产生的废金属,除国家和省另有规定外,均按本办法的规定进行管理。


  第四条 南京市计划委员会是本市废金属回收利用的行政主管部门,其所属的南京市废金属管理办公室依照本办法负责日常管理工作。
  各区、县政府计划管理部门,负责辖区内废金属回收利用的管理工作。
  公安、工商行政、物价、交通等部门应当按照各自职责,对废金属实施管理。


  第五条 废金属的回收利用,实行定点经营、控制流向、统一管理。


  第六条 凡从事生产性废金属收购、加工和经营的单位,由当地废金属管理部门审查同意,到公安部门领取特种行业许可证,经工商行政管理部门办理营业登记后,方准开业。
  收购非生产性废金属的企业和个体经营户,应当到工商行政管理部门办理营业登记,并向公安部门备案后,方准开业。


  第七条 废金属收购、加工和经营单位的法定代表人必须由本单位正式从业人员担任。废金属收购、加工和经营单位不得转包、转让给个人经营。


  第八条 允许收购废金属的个体经营户的收购范围,限于个人出售的自有生活器皿、废旧工具、农具、自行车、人力车等的零部件。对超范围收购的,予以取缔。


  第九条 对从事废金属收购、加工和经营的单位和个体经营户,由市废金属管理部门会同工商行政、公安等有关部门定期进行清理整顿。


  第十条 各收购、加工和经营单位发现来路不明的废金属,应当及时报告公安部门或工商行政管理部门。对非法倒卖废金属的单位和个人,由工商行政管理部门统一处理;查明确系赃物的,由公安部门处理。


  第十一条 严禁经营单位和个体经营户从个人手中收购铁路、油田、供电、电信通讯、矿山、水利、测量和城市公用等生产性和军用设施的专用废金属器材。严禁个人收购生产性废金属。
  对个人拣拾的生产性废金属,应当设立专点凭证明登记收购。收购专点由市废金属管理部门会同工商行政、公安部门确定。非专点不准收购个人出售的生产性废金属。


  第十二条 各厂矿企业和废金属回收经营单位应当加强对废金属的管理,健全管理制度,并按照规定向当地废金属管理部门报送有关废金属回收经营统计报表。


  第十三条 废金属的利用应当坚持“先利用,后回炉”的原则,凡能直接利用的应当挑选利用,剩余部分应当优先供给冶金、铸造、轻化工、中小农具等行业使用。


  第十四条 各级废金属管理部门应当做好废金属回收利用信息服务工作,组织指导有关单位签订废金属串换、调剂和供销合同。


  第十五条 各县的废金属外运出所在县,外运单位应当到当地废金属管理部门办理登记,领取外运证明。市区外运的废金属,由外运单位到市废金属管理部门或委托代办单位办理外运登记,领取外运证明。
  对无外运证明的废金属,运输单位不得承运。


  第十六条 违反本办法第六条、第七条、第八条、第十一条规定的,公安、工商行政管理部门可按有关规定给予处罚。


  第十七条 对违反本办法第十五条规定,未办理出境准运手续,但属于正常加工业务,而在生产中确需外销、外发加工的单位,由废金属管理部门责令其补办手续;对无准运证非法外销、外运的单位,由废金属管理部门对其外运的废金属作价收购,并可处以外运废金属总额20%以下的罚款,同时对承运单位或个人没收其全部承运费,并可根据情节轻重,处以承运费20%以下的罚款。


  第十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,依法申请行政复议或提起行政诉讼。当事人逾期不申请行政复议,不提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的部门可以依法申请人民法院强制执行。


  第十九条 本办法由南京市计划委员会负责解释。


  第二十条 本办法自发布之日起施行。