法律适用中的逻辑与经验

吕来明　

作者简介：

　 吕来明，法学硕士，北京市优秀青年骨干教师，北京工商大学法律系副教授。主要研究方向为：商法理论、票据法、公司法、物权法等。

　 中央电视台《今日说法》栏目报道过这样一个案例，其大意是，某患者在医院死亡，其尸体被人冒领送到殡仪馆火化，殡仪馆未检验申请人的有关证明，在收费后即将尸体火化，骨灰也未留存。死者家属向法院起诉，要求医院和殡仪馆赔偿其精神损失。法院一方面认定殡仪馆有过错，另一方面以法律没有明确规定此问题为由驳回原告的请求。电视栏目点评专家确认殡仪馆构成侵权行为，但主持人问及法院为何驳回原告请求时，点评人认为，这是法律上的无奈，《民法通则》所保护的人身权利类型没有与本案相对应的情形，因此急需修改法律。如此看来，这个无奈的确有点让人灰心，毕竟修改法律不是一件容易之事。可是我却以为，这里的症结所在，与其说是法律规定不完善，更不如说是法律适用方式出现了问题。可见，为了无辜者不再无奈，除了修改法律，我们似乎还有更有效的路可走。

　 近现代法制发展过程表明，法律适用的方式存在逻辑演绎与经验判断的分野。如果拿到一份法院的判决书，你会看到其中有“本院查明……”、“本院认为———”、“根据XXX法第XXX条的规定，———判决如下，”等文句。这就是我国司法机关在适用法律过程中普遍采用的三段论式的逻辑演绎方式。首先是大前提“找法”，即“寻找”一个对某一类型社会关系的抽象案件事实进行调整的法律规范；其次是小前提，即认定本案的具体事实属于大前提限定的抽象关系的具体表现；最后是推论，即裁判。逻辑演绎方式的要义在于“找法”，当法律规范对某一抽象事实体现的社会关系已经有所调整或规制时，法官的任务是将系争案件归于某类抽象事实之中，并找到相应的法律规范，同时只能以该法律规范作为依据加以裁判。

　 在法律适用中，逻辑演绎方式的重要性是显而易见的，因为法律本身是人们理性思维的产物，理性思维无法脱离逻辑思维而存在，尤其是在成文法国家，法律制度以条文的形式体现出来，要把这些抽象的条文和纷繁复杂的具体案件事实加以对应起来，逻辑演绎方式是至为有效的。而已经公布的成文法律相对来说易于为社会公众了解和掌握，这就使逻辑演绎方式成为贯彻法律适用上的平等原则、防止司法专横的有效工具。在一般情况下，在相应的法律体系中，是能够找到演绎大前提———法律规范的，法律制度越完善，法律制度越健全，逻辑演绎方式的优越性就越能得到发挥。

　 然而，任何好的制度都是相对合理的，逻辑演绎的适用方式也不是万能的。因为法律终归是人制定的，人的认识能力是有限的，社会生活是纷繁复杂的，是不可能全部预见的，法制再严密，总会是有漏洞的，而且由于法律相对于社会发展的滞后性，这种漏洞是随处可见的。正如英国法学家梅因所说：“社会需要和社会见解总是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口结合处，然而现在却有一种重新拉开差距的永恒趋势。”所以说，在现实生活中，并不是任何具体案件都能以逻辑演绎的方式加以合理解决的，在某些情况下，法官会处于“找法不能”的境地，此时，如果一味坚持用逻辑演绎的方式处理问题，只会使法官感到无所适从，正当的权益得不到合理的保护，失去法律的公正。在我国司法实践中，法律适用方式上存在的问题恰恰就是基于法条崇拜心理支配所形成的只强调逻辑而忽略经验、只看到条文上的法律而无视生活中的法律，说到底就是只推崇逻辑演绎方式而不考虑其他方式。讲到这里就可以说，对判例法国家经常采用的经验判断方式予以必要的关注是事关法律的适应性和生命力的重要问题。

　 法律适用中经验判断的方式，其要义是“造法”。强调法的适用过程的重要性，不注重法规的逻辑适用，主张在行动中发展创造法律。在经验主义法律观看来，法律的生命在于经验，逻辑并不是法律发展中唯一起作用的力量，尽管法律可以按照一整套合乎逻辑的方法确立相应的概念、规则，但法律时时受到社会不规则因素的影响，且它是历史的产物。因此，在实际生活中，法律除了被当作抽象的逻辑以外，更重要的是一种社会体验，即法官根据时代的需要、盛行的道德、社会习惯、公共政策、法律知识等方面的直觉知识和经验，在各种相互冲突的利益中加以权衡，作出明智的选择，从而确定处理案件的具体规则。既然法律总是存在漏洞或不符合社会发展的地方，那么法官在处理具体案件时遇到上述情形，放弃找法的努力，而根据其知识经验所支撑的价值思维创立相应的法律规则或者通过自己的见解对法律漏洞加以补充，就不仅是合理的，而且是应当的。以这种方式来适用法律，前述案例中出现的问题，即便是在《民法通则》没有修改的情况下也可得到合理的解决。

　 从更为根本的意义上说，经验判断方式所蕴涵的衡平、灵活赋予法律以适应性等价值功能不仅对判例法国家具有重要地位，就是在成文法国家也同样重要。只有根据社会现实要求，不断地用经验判断方式创立的相应的规则，才能避免和减轻制定法的僵化，保持其生命力。另外，某些抽象的成文法规则，其具体适用本身就是建立在经验判断的基础上的，离开了经验判断，这些作为原则的抽象规则就会成为空中楼阁。比如在民法领域中，为人们津津乐道的“帝王条款”———诚实信用原则的适用，本身就是一个经验判断的过程。是否违反诚实信用原则，依赖的是法官的经验，而不是从法律条文中去寻找具体规定。

　 最后，我想说明的是，法律适用的方式无高下之分，逻辑与经验都有其存在的合理性，二者的相互对立是相对的，相互依存才是恒久的，只不过在不同的法律体系中二者发挥作用的侧重点不同而已。强调逻辑忽略经验与强调经验否定逻辑都是片面的，肯定在法律适用过程中用经验判断的方式处理类似前述案件，并不意味着否定了逻辑演绎方式在我国法律适用中的普遍价值。

中国农业银行


中国农业银行关于印发《中国农业银行办理外汇／人民币买卖业务暂行办法》的通知

1994年6月20日，中国农业银行

各省、自治区、直辖市分行，各计划单列市分行：
现将《中国农业银行办理外汇／人民币买卖业务暂行办法》印发给你们，请转发给所辖办理该项业务的行，认真贯彻执行。
执行中有什么意见和问题，请及时向总行反映。

附：中国农业银行办理外汇／人民币买卖业务暂行办法

第一章 总 则
第一条 为贯彻中国人民银行关于外汇体制改革的方针，建立农业银行系统外汇／人民币交易体系，适应人民币汇率并轨后办理进出口结售汇业务的需要，特制定本办法。
第二条 按照“集中管理，统一经营”原则，农业银行系统外汇／人民币买卖业务原则上由总行国际业务部统一进入外汇市场进行交易，以求达到系统内外汇和人民币资金统筹安排、合理调剂余缺，切实提高系统整体经济效益的目的。
第三条 根据外汇交易分中心的设置情况，总行将酌情授权部分分行根据中国人民银行和国家外汇管理局的有关规定，直接进入交易分中心办理业务。
第四条 各分行未经总行授权不得擅自直接从事或委托其他专业银行办理外汇／人民币买卖业务，分行之间也不允许直接进行交易。
第五条 外汇／人民币买卖的外币暂定为美元、港币、马克和日元，总行将根据交易中心交易币种的增加而相应增加交易币种。
第六条 外汇／人民币交易的业务范围仅限于人民银行的有关规定之内。目前各行只能受客户委托办理结售汇项下的外汇／人民币的即期买卖业务。
第七条 各行要根据每天自身结售汇资金的收支情况，委托总行办理外汇／人民币买卖业务，不准进行投机性的买空或卖空，以防汇率损失。

第二章 交易对象及要求
第八条 凡在总行国际业务部清算中心开立相关外汇币种及人民币帐户的各外汇业务经办行（以下简称分行），均可委托总行国际业务部（以下简称总行）办理外汇／人民币买卖业务。
第九条 各分行应指定一名专业交易员从事本项业务，并通过电传报总行备案，由总行授予该交易员特定的交易代码，各分行交易员凭此交易代码与总行进行业务往来。否则，委托电传无效。
第十条 委托方式。分行只能通过电传委托总行办理外汇／人民币买卖业务，总行不接受电传以外的任何委托方式。委托电传一经发出，不可取消。
第十一条 交割日期。外汇／人民币交易的头寸交割日为分行委托日后的第一个交易日。每个营业日下午4：00以前总行收到分行委托的电传，可在委托日后第一个交易日办理交割。
第十二条 各分行委托总行卖出外汇时，分行在总行清算中心与该笔交易相关的帐户上必须有足够的外汇头寸，否则总行不予办理。
第十三条 分行委托总行买入外汇时，如果分行在总行的人民币帐户头寸不足，可以在发给总行购买外汇的委托电传中，同时向总行申请垫付人民币头寸，并注明垫付期限。如果委托电传中没有申请垫付人民币头寸的，总行将不予垫付。
第十四条 分行申请垫付人民币的最大金额不能超过该笔买汇业务所需要的人民币头寸。人民币垫付期限最长为5天（节假日顺延），总行将于到期日按垫付资金的本息合计金额主动借记该行在总行清算中心的人民币帐户。垫付人民币资金总行将按10．62％计收利息，逾期不补头寸的，总行将按透支金额实行罚息或停止后续的买汇交易。

第三章 办理外汇／人民币买卖业务处理程序
第十五条 分行委托。分行按不同币种将全天进出口结售汇金额轧差后的净头寸（即委托总行买或卖的各种外汇金额）通过电传按总行规定格式一次性地上报总行国际业务部外汇交易室。电传号码为：22366，22445，22610，22687，22395 ＡＢＣＩ ＣＮ。
第十六条 总行对分行买卖外汇／人民币的成交价格以委托日总行的挂牌汇率为基数，上下浮动一定点数，保证分行有一定的盈利。对委托金额超过一千万美元的交易，总行在上述价格的基础上将予以进一步优惠。
第十七条 总行交易室在交割日向有关分行发送“外汇／人民币买卖成交确认书”，有关交易中的金额、汇率及交割日期均以“成交确认书”为准。
第十八条 接受分行委托买卖外汇／人民币业务后，总行交易室将通知清算中心于交割日借／贷记分行在清算中心的有关外汇和人民币帐户。分行在收到总行清算中心发送的借贷记通知后，方能使用所买入的头寸办理付汇业务。
第十九条 电传委托申请的规范格式由总行统一制定，各分行在业务操作中心须严格遵守。委托电传格式如下：
一、买汇时：
ＴＯ：ＤＥＡＬＩＮＧ ＲＯＯＭ，ＡＢＣ Ｈ．Ｏ
ＦＭ：ＡＢＣ ＸＸＸ ＢＲＡＮＣＨ
ＤＤ：ＤＤ——ＭＭ——ＹＹ
ＰＡＳＳＷＡＲＤ：020321
ＯＵＲ ＲＥＦ．020ＦＢ94＄＄＄
ＷＥ ＷＡＮＴ ＴＯ ＢＵＹ ＵＳＤ 1，000，000．00 ＡＧＮＳＴ ＲＭＢ ＶＡＬＵＥ
ＳＰＯＴ．ＯＮ ＴＨＥ ＶＡＬＵＥ ＤＡＹ，ＰＬＳ ＣＲＥＤＩＴ ＯＵＲ ＵＳＤ ＡＣＣ ＡＮＤ ＤＥＢＩＴ
ＯＵＲ ＲＭＢ ＡＣＣ ＷＩＴＨ ＹＯＵ．
需向总行申请垫付人民币时：
ＰＬＳ ＰＡＹ ＲＭＢ2，000，000．00 ＦＯＲ ＵＳ ＦＯＲ ＴＨＲＥＥ ＤＡＹＳ ＡＮＤ ＹＯＵ
ＡＲＥ ＡＵＴＨＯＲＩＺＥＤ ＴＯ ＤＥＢＩＴ ＯＵＲ ＲＭＢ ＡＣＣ ＷＩＴＨ ＹＯＵ ＡＴ ＭＡＴＵＲＩ
ＴＹ ＤＡＹ．
二、卖汇时：
ＴＯ：ＤＥＡＬＩＮＧ ＲＯＯＭ，ＡＢＣ Ｈ．Ｏ
ＦＭ：ＡＢＣ ＸＸＸ ＢＲＡＮＣＨ
ＤＤ：ＤＤ——ＭＭ——ＹＹ
ＰＡＳＳＷＡＲＤ：020321
ＯＵＲ ＲＥＦ．020ＦＢ94＄＄＄
ＷＥ ＷＡＮＴ ＴＯ ＳＥＬＬ ＵＳＤ 1，000，000．00 ＡＧＮＳＴ ＲＭＢ ＶＡＬＵＥ
ＳＰＯＴ．ＯＮ ＴＨＥ ＶＡＬＵＥ ＤＡＹ， ＰＬＳ ＤＥＢＩＴ ＯＵＲ ＵＳＤ ＡＣＣ ＡＮＤ ＣＲＥＤＩＴ
ＯＵＲ ＲＭＢ ＡＣＣ ＷＩＴＨＹＯＵ．

第四章 查询及其他
第二十条 各分行查询有关外汇／人民币买卖业务时，可依照下列程序进行：
一、有关总行挂牌汇率、委托电传、交易状况及“成交确认书”等情况，可向总行国际业务部资金处交易室查询。
联系人：戴维加 联系电话：8415588－23002
二、有关本外币头寸清算、记帐通知等问题，请按“清算查询办法”向清算中心查询。
第二十一条 本办法由总行国际业务部负责解释和修改。
第二十二条 本办法自1994年7月1日起执行。