政府采购竞争性谈判制度的“黑洞”
发表时间：2005年10月18日 10:25
来源：http://finance.sina.com.cn 中国经济时报
谷辽海
竞争性谈判? Ｎｅｇｏｔｉａｔｅｄ ｐｒｏｃｅｄｕｒｅｗｉｔｈｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ?是指采购人或采购代理机构通过与多家供应商进行谈判，最后从中确定最佳的成交供应商。这是联合国国际贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》（以下简称《示范法》）所规定的非招标程序的采购方法之一，也为我国的《政府采购法》所移植。
根据我国财政部统计，2004年采用竞争性谈判采购方式进行政府采购的规模为225．6亿元，占采购总规模的10％。可见，竞争性谈判采购方法也广泛应用于我国公共采购领域。但是，财政部并未将工程领域里的竞争性谈判采购规模纳入到统计数据中。换言之，我国通过竞争性谈判采购方式进行政府采购的规模远远超过财政部的统计数据。
由于我国政府采购招标程序的缺位，许多政府采购中心和招标公司都热衷于采取竞争性谈判采购方法。然而，《示范法》严谨的适用条件及其操作规程并未为我国立法所全部采纳，从而导致我国公共采购领域在适用这一采购方法时存在着太多的“猫腻”。下面，我们还是从一个竞争性谈判的政府采购案例说起。
2004年9月28日，福建省泉州市财政局对投诉人泉州市无线电五厂、深圳市正海现代实验室设备有限公司、上海卓越睿新电子有限公司与被投诉人泉州云锋招标有限公司、泉州师范学院“语音学习系统设备及其服务”项目竞争性谈判的政府采购纠纷作出废标处理决定。其主要内容为：招标公司在采购过程中没有严格依照谈判文件规定按抽签结果的顺序对样机进行演示；评委在评审前临时又增加了演示分40分；大部分评委在评审过程中没有对供应商的报盘文件进行详细的阅读，就凭“印象”打分。出现在这起案件中的现象在我国政府采购实践中非常普遍。从中我们可以发现，现行法律所规定的竞争性谈判制度还存在着巨大的“黑洞”。其主要表现是竞争性谈判方式的适用情形太多，操作程序过于简陋，具体分析如下。
首先，法律赋予采购主体太多的选择权。我国《政府采购法》第三十条规定了货物和服务通过竞争性谈判方式采购的适用条件，虽然只罗列了四种法定情形，但实际上包括了13种法定情形，即：（1）公开招标后没有供应商投标；（2）邀请招标后没有供应商投标；（3）公开招标后没有合格的货物和服务；（4）邀请招标后没有合格的货物和服务；（5）重新公开招标未能成立的；（6）重新邀请招标未能成立的；（7）货物或服务的技术复杂，不能确定详细规格的；（8）货物或服务的性质特殊，不能确定详细规格的；（9）货物和服务的技术复杂，不能确定具体要求的；（10）货物和服务的性质特殊，不能确定具体要求的；（11）采用公开招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（12）采用招标邀请招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（13）货物或服务不能事先计算出价格总额的。
只要具备前述条件之一，就可以选择这一采购方式。实践中，出现第1至第6情形而选择竞争性谈判采购的不多见。余下的七种情形，均系采购主体任意选择的法定理由。笔者认为，过多的选择空间，太大的自由度，必然会导致公共采购过程中更多的“猫腻”。而《示范法》在适用这种采购方法有非常严格的限制条件，比我国立法要严谨。
其次，采购程序存在着太多的漏洞和缺陷。我国《政府采购法》只有第三十八条规定了竞争性谈判的采购程序，其它的条款再也看不到相关的规定。财政部2004年8月颁发了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，但对于竞争性谈判，至今没有出台相应的行为规范。由此而来，采购程序中的黑箱操作自然不可避免。我们从前面所介绍的案件可见一斑。程序方面所存在的主要问题是：其一，谈判专家无法站在第三方的公正立场来比较、评估适格供应商。为保证采购程序的公平和公正，我国法律规定，谈判小组的专家不得少于谈判成员总数的三分之二。但没有规定专家需要具备什么样的条件，应该由谁来聘请，由谁支付报酬。实践中，正如与《招标投标法》的评标专家制度所存在的缺陷一样，所有的谈判专家都是由招标公司或采购中心聘请的，由委托人承担所有费用的。因此，在选择成交供应商时，专家们是不可能违背委托人意志的。其二，谈判文件没有法定要求。实践中，竞争性谈判往往有许多次，每次的谈判文件，哪些内容是必须确定的，法无明文规定。其三，每次的报价文件或开盘文件的启封程序没有法律规定。现行法律没有规定开启每一个谈判供应商报价文件的法律程序，也没有规定无利害关系人进行现场监督的程序。其四，没有法定的评审打分标准。实践中，给供应商打分的随意性和主观性都非常大，正如前述案件所介绍的，临时增加分数、任意更改标准的现象非常普遍。其五，法律没有明确规定谈判顺序。其六，《最终报价文件》无确定的最后报价。实践中，最终谈判文件的递交时间受较多的人为因素影响，往往变化无常，导致最终报价的不确定性。其七，确定成交供应商的依据主观性太强。报价最低在竞争性谈判过程中往往还不是最终取胜的理由，仍然需要采购人或者采购代理机构聘请的专家来确定，而受聘的专家最终还是需要对委托人言听计从的。
综上所述，我国《政府采购法》所规定的竞争性谈判采购方式不论是立法还是实践都存在不容忽视的问题，亟须引起立法部门的重视。（22）
（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）
河北省企业职工代表大会条例
河北省人大常委会
河北省企业职工代表大会条例
（2003年6月12日河北省第十届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 2003年6月12日河北省人民代表大会常务委员会公告第2号公布）
第一章 总则
第一条 为保障职工的民主权利，维护职工合法权益，保护和调动广大职工的积极性、创造性，促进企业健康发展，根据宪法和劳动法、工会法及其他有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内的企业。
第三条 职工代表大会是企业实行民主管理和协调劳动关系的基本形式，是职工行使民主管理权利的机构。
第四条 县级以上人民政府以及有关部门，根据其职责分别对本行政区域内的企业执行本条例的情况进行监督、检查。
各级地方总工会和产业工会指导职工代表大会工作，支持和维护职工代表大会依法行使职权，并协助有关部门做好本条例执行情况的监督、检查工作。
第五条 企业工会组织是职工代表大会的工作机构，负责职工代表大会的日常工作。
第六条 职工代表大会实行民主集中制。
第二章 职工代表
第七条 依法与企业建立劳动关系的职工均可当选为职工代表。
第八条 职工代表必须由职工民主选举产生。职工代表实行常任制，可连选连任，任期与职工代表大会届期一致。具体选举办法由企业工会组织制定。
第九条 职工代表中一线职工、科技人员和一般管理人员的比例应当不低于百分之五十。
女职工代表比例一般不低于本企业女职工占全体职工人数的比例。
第十条 职工代表享有下列权利：
（一）对涉及职工权益的企业经营状况有知情权；在职工代表大会上，有选举权、被选举权和表决权。
（二）有权参加职工代表大会及其工作机构组织的活动，闭会期间可以对企业执行职工代表大会决议和落实提案情况进行监督、检查。
（三）因参加职工代表大会或者经企业同意组织的活动而占用工作时间的，其工资和其他福利待遇不受影响。
第十一条 职工代表应当履行下列义务：
（一）认真学习国家有关法律、法规、政策，不断提高思想文化、技术业务素质和参与管理的水平。
（二）密切联系群众，代表职工合法权益，如实反映职工群众的意见和要求，认真执行职工代表大会的决议，做好职工代表大会交给的各项工作。
（三）模范遵守国家的法律、法规和企业的规章制度，保守企业商业秘密，做好本职工作。
第十二条 职工代表对选举单位的职工负责。选举单位的职工有权监督和罢免本单位的职工代表，罢免程序由企业职工代表大会确定。
第十三条 职工代表依法行使职权，任何组织和个人不得压制、阻挠和打击报复。
职工代表在劳动合同期内，除严重违反劳动纪律、企业规章制度，或者严重失职、徇私舞弊、给企业利益造成重大损害，或者被依法追究刑事责任外，企业不得与其解除劳动合同。确需解除劳动合同的，应当事先征求企业工会组织的意见。
第三章 组织制度
第十四条 不足一百人的企业应当建立职工大会制度或者建立职工代表大会制度。
一百人以上的企业应当建立职工代表大会制度。一百人以上、不足二百人的企业，职工代表人数不少于三十人；二百人以上、不足一千人的企业，职工代表按职工人数的百分之十五左右确定，一般不超过一百人；一千人以上的企业，职工代表按职工人数的百分之十左右确定，一般不超过四百人。具体人数可结合企业实际在本单位的职工代表大会工作制度中作出规定。
第十五条 职工代表大会每届任期三年或者五年，每年召开一至二次会议。每次会议必须有三分之二以上的职工代表出席，并根据需要选举主席团主持会议。
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第十六条 职工代表大会根据需要，可以设立若干职工代表团（组）、专门委员会或者专门小组，负责办理职工代表大会交办的事项。
职工代表大会闭会期间，除确需提交职工代表大会讨论审议的事项外，其他需要临时解决的重要问题，由企业工会召集职工代表团（组）长和专门委员会或者专门小组负责人联席会议协商处理，并提请下一次职工代表大会确认。
第十七条 企业工会组织应当在职工代表大会召开七日前向职工代表公开会议的议题。
职工代表大会决议和职工代表提案的落实情况应当向下次职工代表大会报告。
第十八条 职工代表大会进行选举和审议通过重大事项，采用无记名投票表决方式，一般事项也可采用其他表决方式，但都须经全体职工代表过半数通过。
第十九条 企业应当建立职工代表大会工作制度，健全职工代表大会的考核、检查、奖惩及档案管理制度。
第二十条 企业职工代表大会工作费用，由企业管理费列支。
第四章 职工代表大会的职权
第二十一条 国有、国有控股企业职工代表大会行使下列职权：
（一）听取和审议企业的经营方针，发展规划，年度计划，企业财务会计报告，企业章程草案，重大技术改造方案，基本建设方案，职工培训计划，业务招待费使用情况以及实行厂务公开、履行集体合同情况的报告，并提出意见和建议。
（二）审议通过或者否决企业提出的经济责任制方案，劳动用工方案，工资调整方案，奖金分配方案，劳动安全卫生和女职工劳动保护措施，机构改革方案，裁员分流方案，改革、改制方案，企业破产实施方案，集体合同草案，工资集体协议草案及奖惩办法等重要的规章制度。
（三）审议决定职工福利基金、公益金使用方案及有关职工生活福利的重大事项。
（四）评议、监督企业高、中级管理人员，提出奖惩及任免建议。
（五）企业高、中级管理人员的任免，应当听取职工代表大会或者半数以上职工代表的意见。
（六）选举、罢免职工董事、职工监事和职工协商代表。
（七）依照法律、法规规定，或者经企业与工会协商确定需要由职工代表大会行使的其他权利。
第二十二条 城镇集体、集体控股企业的职工代表大会有权选举和罢免企业高级管理人员，决定经营管理的重大问题。具体职权内容由职工代表大会作出决定。
第二十三条 本条例第二十一条、第二十二条规定以外的其他企业职工代表大会行使下列职权：
（一）听取企业关于经营管理情况、职工社会保险费缴纳情况、企业制订规章制度情况以及实行厂务公开、履行集体合同情况的报告，并提出意见和建议。
（二）依照法律、法规规定，审议通过或者否决企业集体合同草案、工资集体协议草案以及劳动安全卫生方案。
（三）监督企业实施劳动法律、法规和实行厂务公开及履行集体合同的情况。
（四）选举、罢免职工董事、职工监事以及职工协商代表。
（五）依照法律、法规规定，或者经企业与工会协商确定需要由职工代表大会行使的其他权利。
第二十四条 依照法律、法规及本条例规定，应当提交职工代表大会审议的事项而未提交的，企业就此事项作出的决定视为无效。
职工代表大会在其职权范围内依法决定的事项，非经职工代表大会同意不得变更。
第二十五条 职工代表大会依法决定的事项对企业以及企业全体职工具有约束力，企业以及企业全体职工应当严格执行。
职工代表大会决定的事项违反法律、法规的无效。
第五章 企业工会组织的职责
第二十六条 企业工会组织作为职工代表大会的工作机构承担下列工作：
（一）组织职工选举职工代表；
（二）提出职工代表大会议题的建议，主持职工代表大会的筹备工作和会议的组织工作；
（三）组织专门小组进行调查研究，向职工代表大会提出建议，检查督促职工代表大会决议的执行情况，发动职工落实职工代表大会决议；
（四）向职工进行民主管理的宣传教育，组织职工学习政策、业务和管理知识，开展劳动竞赛和技术革新活动，开展文体活动，提高职工素质；
（五）受理职工代表的申诉，征集职工代表的建议，维护职工代表的合法权益；
（六）组织开展企业民主管理的其他工作。
第二十七条 企业召开职工代表大会的情况，企业工会组织应当在职工代表大会闭幕后七日内报上级工会备案。
第六章 法律责任
第二十八条 企业有下列行为之一的，分别由县级以上人民政府以及有关部门给予通报批评并责令其改正。对拒不改正的，依法给予有关责任人行政处分或者行政处罚：
（一）拒不建立职工代表大会制度的；
（二）不按本条例规定召开职工代表大会的；
（三）应当提交职工代表大会审议的事项而不提交的；
（四）拒不执行职工代表大会决定的；
（五）打击报复职工代表的；
（六）其他违反本条例规定的。
第二十九条 县级以上人民政府有关部门及其工作人员，在对职工代表大会进行监督、检查工作中敷衍塞责、失职渎职、徇私舞弊的，视情节轻重，由本级人民政府对部门负责人及责任人给予批评教育或者行政处分。
第三十条 对侵犯职工代表大会职权及打击报复职工代表等违法违纪行为，企业所在地的县级以上工会有权进行通报，并向有关部门提出处罚建议，有关部门应当将处理结果通报工会。
第三十一条 对违反本条例的单位和个人，企业工会组织及职工有权向县级以上人民政府以及有关部门和上级工会申诉，属于人民法院受理范围的，也可以向人民法院提起诉讼。
第七章 附则
第三十二条 子公司、分公司、车间和企业分支机构可以根据具体情况，采取职工代表大会、职工代表组及其他形式对本单位权限范围内的事务行使民主管理的权利。
第三十三条 建立职工大会制度的企业适用本条例。
第三十四条 事业单位建立职工代表大会或者职工大会制度的参照本条例执行。
第三十五条 本条例自2003年8月1日起施行。