中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定

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中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定

中国政府 葡萄牙共和国政府


中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定


(签订日期1998年4月21日 生效日期1998年4月21日)
  中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府,愿意缔结关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定,达成协议如下:

  第一条 人的范围
  本协定适用于缔约国一方或者同时为双方居民的人。

  第二条 税种范围
  一、本协定适用于由缔约国一方、其行政区或地方当局对所得征收的所有税收,不论其征收方式如何。
  二、对全部所得或某项所得征收的税收,包括对来自转让动产或不动产的收益征收的税收以及对资本增值征收的税收,应视为对所得征收的税收。
  三、本协定适用的现行税种是:
  (一)在中国方面:
  1.个人所得税;
  2.外商投资企业和外国企业所得税;和
  3.地方所得税;
  (以下简称“中国税收”)
  (二)在葡萄牙方面:
  1.个人所得税;
  2.公司所得税;和
  3.公司所得税地方附加。
  (以下简称“葡萄牙税收”)
  四、本协定也适用于本协定签订之日后征收的属于增加或者代替第三款所列现行税种的相同或者实质相似的税收。缔约国双方主管当局应将各自税法所作出的实质变动,在其变动后的适当时间内通知对方。

  第三条 一般定义
  一、在本协定中,除上下文另有解释的以外:
  (一)“中国”一语是指中华人民共和国;用于地理概念时,是指实施有关中国税收法律的所有中华人民共和国领土,包括领海,以及根据国际法,中华人民共和国拥有勘探和开发海底和底土资源以及海底以上水域资源的主权权利的领海以外的区域;
  (二)“葡萄牙”一语是指葡萄牙共和国,用于地理概念时,是指位于欧洲大陆的葡萄牙共和国领土,亚速尔和马德拉群岛,其各自的领海,以及根据葡萄牙法律和国际法,葡萄牙共和国拥有勘探和开发海底和底土以及海底以上水域自然资源的管辖或主权权利的任何其它区域;
  (三)“缔约国一方”和“缔约国另一方”的用语,按照上下文,是指中国或者葡萄牙;
  (四)“税收”一语按照上下文,是指中国税收或者葡萄牙税收;
  (五)“人”一语包括个人、公司和其他团体;
  (六)“公司”一语是指法人团体或者在税收上视同法人团体的实体;
  (七)“缔约国一方企业”和“缔约国另一方企业”的用语,分别指缔约国一方居民经营的企业和缔约国另一方居民经营的企业;
  (八)“国民”一语是指:
  1.任何具有缔约国一方国籍的个人;
  2.任何按照缔约国一方现行法律取得其地位的法人、合伙企业和团体;
  (九)“国际运输”一语是指缔约国一方企业以船舶或飞机经营的运输,不包括仅在缔约国另一方各地之间以船舶或飞机经营的运输;
  (十)“主管当局”一语是指:
  1.在中国方面,国家税务总局或其授权的代表;
  2.在葡萄牙方面,财政部长、税务局长或其授权的代表。
  二、缔约国一方在实施本协定时,对于未经本协定明确定义的用语,除上下文另有解释的以外,应当具有该缔约国适用于本协定的税种的法律所规定的含义。

  第四条 居民
  一、在本协定中,“缔约国一方居民”一语是指按照该缔约国法律,由于住所、居所、总机构所在地,实际管理机构所在地,或者其它类似的标准,在该缔约国负有纳税义务的人。但是,该用语不包括仅由于来源于该国的所得,在该国负有纳税义务的人。
  二、由于第一款的规定,同时为缔约国双方居民的个人,其身份应按以下规则确定:
  (一)应认为是其有永久性住所所在缔约国的居民;如果在缔约国双方同时有永久性住所,应认为是与其个人和经济关系更密切(重要利益中心)所在缔约国的居民;
  (二)如果其重要利益中心所在国无法确定,或者在缔约国任何一方都没有永久性住所,应认为是其有习惯性居处所在国的居民;
  (三)如果其在缔约国双方都有,或者都没有习惯性居处,应认为是其国民所属缔约国的居民;
  (四)如果其同时是缔约国双方的国民,或者不是缔约国任何一方的国民,缔约国双方主管当局应通过协商解决。
  三、由于第一款的规定,除个人以外,同时为缔约国双方居民的人,应认为是其经营的实际管理机构所在缔约国的居民。然而,如果这个人在缔约国一方设有其经营的实际管理机构,在缔约国另一方设有其总机构,缔约国双方主管当局应相互协商确定该人为本协定中缔约国一方的居民。

  第五条 常设机构
  一、在本协定中,“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。
  二、“常设机构”一语特别包括:
  (一)管理场所;
  (二)分支机构;
  (三)办事处;
  (四)工厂;
  (五)作业场所;
  (六)矿场、油井或气井、采石场或者其它开采自然资源的场所。
  三、“常设机构”一语还包括:
  (一)建筑工地,建筑、装配或安装工程,或者与其有关的监督管理活动,但仅以该工地、工程或活动连续六个月以上的为限;
  (二)缔约国一方企业通过雇员或者雇用的其他人员,在缔约国另一方为同一个项目或相关联的项目提供的劳务,包括咨询劳务,仅以在任何十二个月中连续或累计超过六个月的为限。
  四、虽有第一款至第三款的规定,“常设机构”一语应认为不包括:
  (一)专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施;
  (二)专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (三)专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (四)专为本企业采购货物或者商品,或者搜集情报的目的所设的固定营业场所;
  (五)专为本企业进行其它准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所;
  (六)专为本款第(一)项至第(五)项活动的结合所设的固定营业场所,如果由于这种结合使该固定营业场所的全部活动属于准备性质或辅助性质。
  五、虽有第一款和第二款的规定,当一个人(除适用第六款规定的独立代理人以外)在缔约国一方代表缔约国另一方的企业进行活动,有权并经常行使这种权力以该企业的名义签订合同,这个人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构。除非这个人通过固定营业场所进行的活动限于第四款的规定,按照该款规定,不应认为该固定营业场所是常设机构。
  六、缔约国一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其他独立代理人在缔约国另一方进行营业,不应认为在该缔约国另一方设有常设机构。
  七、缔约国一方居民公司,控制或被控制于缔约国另一方居民公司或者在该缔约国另一方进行营业的公司(不论是否通过常设机构),此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。

  第六条 不动产所得
  一、缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得(包括农业或林业所得),可以在该缔约国另一方征税。
  二、“不动产”一语应当具有财产所在地的缔约国的法律所规定的含义。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产,农业和林业所使用的牲畜和设备,有关地产的一般法律规定所适用的权利,不动产的用益权以及由于开采或有权开采矿藏、水源和其它自然资源取得的不固定或固定收入的权利。船舶和飞机不应视为不动产。
  三、第一款的规定应适用于从直接使用、出租或者任何其它形式使用不动产取得的所得。
  四、第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得和用于进行独立个人劳务的不动产所得。

  第七条 营业利润
  一、缔约国一方企业的利润应仅在该缔约国征税,但该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在该缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,其利润可以在该缔约国另一方征税,但应仅以属于该常设机构的利润为限。
  二、除适用第三款的规定以外,缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,应将该常设机构视同在相同或类似情况下从事相同或类似活动的独立分设企业,并同该常设机构所隶属的企业完全独立处理,该常设机构可能得到的利润在缔约国各方应归属于该常设机构。
  三、在确定常设机构的利润时,应当允许扣除其进行营业发生的各项费用,包括行政和一般管理费用,不论其发生于该常设机构所在国或者其它任何地方。
  四、如果缔约国一方习惯于以企业总利润按一定比例分配给所属各单位的方法来确定常设机构的利润,则第二款规定并不妨碍该缔约国按这种习惯分配方法确定其应纳税的利润。但是,采用的分配方法所得到的结果,应与本条所规定的原则一致。
  五、不应仅由于常设机构为企业采购货物或商品,将利润归属于该常设机构。
  六、在第一款至第五款中,除有适当的和充分的理由需要变动外,每年应采用相同的方法确定属于常设机构的利润。
  七、利润中如果包括本协定其它各条单独规定的所得项目时,本条规定不应影响其它各条的规定。

  第八条 海运和空运
  一、缔约国一方企业以船舶或飞机经营国际运输业务所取得的利润,应仅在该缔约国征税。
  二、船运企业的总机构或实际管理机构设在船舶上的,应以船舶母港所在缔约国为所在国;没有母港的,以船舶经营者为其居民的缔约国为所在国。
  三、第一款规定也适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构取得的利润。

  第九条 联属企业
  一、当:
  (一)缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本,或者
  (二)同一人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本,
  在上述任何一种情况下,两个企业之间的商业或财务关系不同于独立企业之间的关系,因此,本应由其中一个企业取得,但由于这些情况而没有取得的利润,可以计入该企业的利润,并据以征税。
  二、缔约国一方将缔约国另一方已征税的企业利润,而这部分利润本应由该缔约国一方企业取得的,包括在该缔约国一方企业的利润内,并且加以征税时,如果这两个企业之间的关系是独立企业之间的关系,该缔约国另一方应对这部分利润所征收的税额加以调整,在确定上述调整时,应对本协定其它规定予以注意,如有必要,缔约国双方主管当局应相互协商。

  第十条 股息
  一、缔约国一方居民公司支付给缔约国另一方居民的股息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的缔约国,按照该缔约国法律征税。但是,如果收款人是股息受益所有人,则所征税款不应超过股息总额的百分之十。本款不应影响对该公司支付股息前的利润所征收的公司利润税。
  三、本条“股息”一语是指从股份或者非债权关系分享利润的权利取得的所得,以及按照分配利润的公司是其居民的缔约国法律,视同股份所得同样征税的其它公司权利取得的所得。
  四、如果股息受益所有人是缔约国一方居民,在支付股息的公司是其居民的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付股息的股份与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、缔约国一方居民公司从缔约国另一方取得利润或所得,该缔约国另一方不得对该公司支付的股息征收任何税收。但支付给该缔约国另一方居民的股息或者据以支付股息的股份与设在缔约国另一方的常设机构或固定基地有实际联系的除外。对于该公司的未分配的利润,即使支付的股息或未分配的利润全部或部分是发生于该缔约国另一方的利润或所得,该缔约国另一方也不得征收任何税收。

  第十一条 利息
  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的利息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些利息也可以在该利息发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是利息受益所有人,则所征税款不应超过利息总额的百分之十。
  三、虽有第二款的规定,发生于缔约国一方而支付给下述机构的利息,应在该缔约国一方免税:
  (一)在中国:
  1.中华人民共和国政府、其行政区或地方当局;
  2.中国人民银行;
  3.国家发展银行;
  4.中国进出口银行;
  5.中国农业发展银行;
  6.由中国政府、其行政区或地方当局完全拥有的,并经缔约国双方主管当局随时同意的任何其他机构;
  (二)在葡萄牙:
  1.葡萄牙共和国政府、其行政区或地方当局;
  2.储蓄总行;
  3.国家海外银行;
  4.葡萄牙投资、贸易和旅游协会;
  5.由葡萄牙政府、其行政区或地方当局完全拥有的,并经缔约国双方主管当局随时同意的任何其他机构。
  四、本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得,不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润;特别是从公债、债券或者信用债券取得的所得,包括其溢价和奖金。由于延期支付的罚款,不应视为本条所规定的利息。
  五、如果利息受益所有人是缔约国一方居民,在利息发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该利息的债权与该常设机构或者固定基地有实际联系的,不适用第一款、第二款和第三款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  六、如果支付利息的人为缔约国一方、其行政区或地方当局或该缔约国居民,应认为该利息发生在该缔约国。然而,当支付利息的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该利息的债务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担该利息,上述利息应认为发生于该常设机构或固定基地所在缔约国。
  七、由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系,就有关债权所支付的利息数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。

  第十二条 特许权使用费
  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是特许权使用费受益所有人,则所征税款不应超过特许权使用费总额的百分之十。
  三、本条“特许权使用费”一语是指使用或有权使用文学、艺术或科学著作,包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片、磁带的版权,专利、商标、设计或模型、图纸、秘密配方或秘密程序所支付的作为报酬的各种款项,或者使用或有权使用工业、商业、科学设备或有关工业、商业、科学经验的情报所支付的作为报酬的各种款项。
  四、如果特许权使用费受益所有人是缔约国一方居民,在特许权使用费发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该特许权使用费的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、如果支付特许权使用费的人是缔约国一方、其行政区或地方当局或该缔约国居民,应认为该特许权使用费发生在该缔约国。然而,当支付特许权使用费的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该特许权使用费的义务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种特许权使用费,上述特许权使用费应认为发生于该常设机构或者固定基地所在缔约国。
  六、由于支付特许权使用费的人与受益所有人之间或他们与其他人之间的特殊关系,就有关使用、权利或情报支付的特许权使用费数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。

  第十三条 财产收益
  一、缔约国一方居民转让第六条所述位于缔约国另一方的不动产取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  二、转让缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的动产,或者缔约国一方居民在缔约国另一方从事独立个人劳务的固定基地的动产取得的收益,包括转让常设机构(单独或者随同整个企业)或者固定基地取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  三、缔约国一方企业转让从事国际运输的船舶或飞机,或者转让属于经营上述船舶、飞机的动产取得的收益,应仅在该缔约国征税。
  四、转让一个公司财产股份的股票取得的收益,该公司的财产又主要由位于缔约国一方的不动产所组成,可以在该缔约国一方征税。
  五、转让第一款至第四款所述财产以外的其它财产取得的收益,应仅在转让者为其居民的缔约国征税。

  第十四条 独立个人劳务
  一、缔约国一方居民由于专业性劳务或者其它独立性活动取得的所得,应仅在该缔约国征税。但具有以下情况之一的,可以在缔约国另一方征税:
  (一)在缔约国另一方为从事上述活动设有经常使用的固定基地。在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对属于该固定基地的所得征税;
  (二)在有关历年中在缔约国另一方停留连续或累计达到或超过一百八十三天。在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对在该缔约国进行活动取得的所得征税。
  二、“专业性劳务”一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动,以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师的独立活动。

  第十五条 非独立个人劳务
  一、除适用第十六条、第十八条、第十九条和第二十条的规定以外,缔约国一方居民因受雇取得的薪金、工资和其它类似报酬,除在缔约国另一方从事受雇的活动以外,应仅在该缔约国一方征税。在该缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬,可以在该缔约国另一方征税。
  二、虽有第一款的规定,缔约国一方居民因在缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬,同时具有以下三个条件的,应仅在该缔约国一方征税:
  (一)收款人在有关历年中在该缔约国另一方停留连续或累计不超过一百八十三天;
  (二)该项报酬由并非该缔约国另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付;
  (三)该项报酬不是由雇主设在该缔约国另一方的常设机构或固定基地所负担。
  三、虽有本条上述规定,在缔约国一方企业经营国际运输的船舶或飞机上从事受雇的活动取得的报酬,可以在该缔约国征税。

  第十六条 董事费
  一、缔约国一方居民作为缔约国另一方居民公司的董事会成员取得的董事费和其它类似款项,可以在该缔约国另一方征税。
  二、缔约国一方居民作为缔约国另一方居民公司的高级管理人员取得薪金、工资和其它类似报酬,可以在该缔约国另一方征税。

  第十七条 艺术家和运动员
  一、虽有第十四条和第十五条的规定,缔约国一方居民,作为表演家,如戏剧、电影、广播或电视艺术家、音乐家或作为运动员,在缔约国另一方从事其个人活动取得的所得,可以在该缔约国另一方征税。
  二、虽有第七条、第十四条和第十五条的规定,表演家或运动员从事其个人活动取得的所得,并非归属表演家或运动员本人,而是归属于其他人,可以在该表演家或运动员从事其活动的缔约国征税。
  三、虽有本条第一款和第二款的规定,如果表演家或运动员从事的活动主要是由缔约国一方或者缔约国另一方资助或者是按照缔约国双方的文化协议或安排进行的,对其取得的本条所述所得,在其从事活动所在国应予免税。

  第十八条 退休金
  除适用第十九条第二款的规定以外,因以前的雇佣关系支付给缔约国一方居民的退休金和其它类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。

  第十九条 政府服务
  一、(一)缔约国一方政府、其行政区或地方当局对向其提供服务的个人支付退休金以外的薪金、工资和其它类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  (二)但是,如果该项服务是在缔约国另一方提供,而且提供服务的个人是该缔约国另一方居民,并且该居民:
  1.是该缔约国另一方国民;或者
  2.不是仅由于提供该项服务,而成为该缔约国另一方的居民,
  该项薪金、工资和其它类似报酬,应仅在该缔约国另一方征税。
  二、(一)缔约国一方政府、其行政区或地方当局支付或者从其建立的基金中支付给向其提供服务的个人的退休金,应仅在该缔约国一方征税。
  (二)但是,如果提供服务的个人是缔约国另一方居民,并且是其国民的,该项退休金应仅在该缔约国另一方征税。
  三、第十五条、第十六条、第十七条和第十八条的规定,应适用于向缔约国一方政府、其行政区或地方当局举办的事业提供服务取得的薪金、工资和其它类似报酬和退休金。

  第二十条 教师和研究人员
  一、任何个人是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,主要是为了在该缔约国一方的大学、学院、学校或为该缔约国一方政府承认的并且认定为非营利的教育机构或科研机构从事教学、讲学或研究的目的,或者按照官方文化交流计划,停留在该缔约国一方。对其由于教学、讲学或研究取得的报酬,该缔约国一方应自其第一次到达之日起,三年内免予征税。
  二、本条第一款的规定不适用于不是为了公共利益而主要是为某个人或某些人的私利从事研究取得的所得。

  第二十一条 学生和实习人员
  学生、企业学徒或实习生是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,仅由于接受教育或培训的目的,停留在该缔约国一方,对其为了维持生活、接受教育或培训的目的收到或取得的下列款项或所得,该缔约国一方应免予征税:
  (一)为维持生活、接受教育、学习、研究或培训的目的,从该缔约国一方境外取得的款项;
  (二)政府或科学、教育、文化机构或其他免税组织给予的助学金、奖学金或奖金。

  第二十二条 其它所得
  一、缔约国一方居民取得的各项所得,不论在什么地方发生的,凡本协定上述各条未作规定的,应仅在该缔约国一方征税。
  二、第六条第二款规定的不动产所得以外的其它所得,如果所得收款人为缔约国一方居民,通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,或者通过设在该缔约国另一方的固定基地在该缔约国另一方从事独立个人劳务,据以支付所得的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款的规定。在这种情况下,应视具体情况分别适用第七条或第十四条的规定。

  第二十三条 消除双重征税方法
  一、在中国,消除双重征税如下:
  (一)中国居民从葡萄牙取得的所得,按照本协定规定在葡萄牙缴纳的税额,可以在对该居民征收的中国税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照中国税法和规章计算的中国税收数额。
  (二)从葡萄牙取得的所得是葡萄牙居民公司支付给中国居民公司的股息,同时该中国居民公司拥有支付股息公司股份不少于10%的,该项抵免应考虑支付该股息公司就该项所得缴纳的葡萄牙税收。
  二、在葡萄牙,消除双重征税如下:
  (一)当葡萄牙居民取得的所得,根据本协定规定可以在中国征税时,葡萄牙应允许从对该居民的所得征收的税额中扣除相当于在中国已缴纳的所得税。但是,该项扣除不应超过可以在中国征税的所得在扣除前计算的那部分所得税数额;
  (二)根据本协定的任何规定,葡萄牙居民取得的所得在该国免税时,葡萄牙在计算该居民的其余所得的税额时,可以对免税的所得予以考虑。
  三、第一款和第二款所述在缔约国一方缴纳的税收,应视为包括假如没有按照该缔约国为促进经济发展的法律规定给予限期减免税或其它税收优惠而本应缴纳的税额。
  本款规定应仅适用于第七条、第十条、第十一条和第十二条所述所得,并应仅适用于本协定生效后第一个十年。缔约国双方主管当局可通过协商延长该期限。

  第二十四条 无差别待遇
  一、缔约国一方国民在缔约国另一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国另一方国民在相同特别是在居住地相同的情况下,负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。虽有第一条的规定,本规定也应适用于不是缔约国一方或者双方居民的人。
  二、缔约国一方企业在缔约国另一方常设机构的税收负担,不应高于该缔约国另一方对其本国进行同样活动的企业。本规定不应理解为缔约国一方由于民事地位、家庭负担给予该缔约国居民的任何扣除、优惠和减免也必须给予该缔约国另一方居民。
  三、除适用第九条第一款、第十一条第七款或第十二条第六款规定外,缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费和其它款项,在确定该企业应纳税利润时,应与在同样情况下支付给该缔约国一方居民同样予以扣除。
  四、缔约国一方企业的资本全部或部分,直接或间接为缔约国另一方一个或一个以上的居民拥有或控制,该企业在该缔约国一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国一方其它同类企业的负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
  五、虽有第二条的规定,本条规定应适用于各种税收。

  第二十五条 协商程序
  一、当一个人认为,缔约国一方或者双方所采取的措施,导致或将导致对其不符合本协定规定的征税时,可以不考虑各缔约国国内法律的补救办法,将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局或者如果其案情属于第二十四条第一款,可以提交本人为其国民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定规定的征税措施第一次通知之日起,三年内提出。
  二、上述主管当局如果认为所提意见合理,又不能单方面圆满解决时,应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决,以避免不符合本协定的征税。达成的协议应予执行,而不受各缔约国国内法律的时间限制。
  三、缔约国双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本协定时所发生的困难或疑义,也可以对本协定未作规定的消除双重征税问题进行协商。
  四、缔约国双方主管当局为达成第二款和第三款的协议,可以相互直接联系。为有助于达成协议,双方主管当局的代表可以进行会谈,口头交换意见。

  第二十六条 情报交换
  一、缔约国双方主管当局应交换为实施本协定的规定所需要的情报,或缔约国双方关于本协定所涉及的税种的国内法律的规定所需要的情报(以根据这些法律征税与本协定不相抵触为限),特别是防止偷漏税的情报。情报交换不受第一条的限制。缔约国一方收到的情报应作密件处理,仅应告知与本协定所含税种有关的查定、征收、执行、起诉或裁决上诉有关的人员或当局(包括法院和行政管理部门)。上述人员或当局应仅为上述目的使用该情报,但可以在公开法庭的诉讼程序或法庭判决中公开有关情报。
  二、第一款的规定在任何情况下,不应被理解为缔约国一方有以下义务:
  (一)采取与该缔约国或缔约国另一方法律和行政惯例相违背的行政措施;
  (二)提供按照该缔约国或缔约国另一方法律或正常行政渠道不能得到的情报;
  (三)提供泄露任何贸易、经营、工业、商业、专业秘密、贸易过程的情报或者泄露会违反公共政策(公共秩序)的情报。

  第二十七条 外交代表和领事官员
  本协定应不影响按国际法一般规则或特别协定规定的外交使团成员或领事官员的税收特权。

  第二十八条 生效
  本协定自缔约国双方交换外交照会确认已履行为本协定生效所必需的各自的法律程序之日起的第三十天开始生效。本协定将有效于:
  (一)在中国:
  本协定生效年度的次年一月一日或以后开始的纳税年度中取得的所得。
  (二)在葡萄牙:
  1.本协定生效年度的次年一月一日或以后出现的源泉扣缴的税收;以及
  2.对本协定生效年度的次年一月一日或以后开始的财政年度中发生的所得征收的其它税收。

  第二十九条 终止
  本协定应长期有效。但缔约国任何一方可以在本协定生效之日起满五年后任何历年六月三十日或以前,通过外交途径书面通知对方终止本协定。在这种情况下,本协定应停止有效:
  (一)在中国:
  对终止通知发出年度的次年一月一日或以后开始的纳税年度中取得的所得。
  (二)在葡萄牙:
  1.终止通知发出年度的次年一月一日或以后出现的源泉扣缴的税收;
  2.对终止通知发出年度的次年一月一日或以后开始的财政年度中发生的所得征收的其它税收。
  下列代表,经正式授权,已在本协定上签字为证。
  本协定于一九九八年四月二十一日在北京签订,一式两份,每份都用中文、葡文和英文写成,三种文本具有同等效力。如在解释上遇有分歧,应以英文本为准。
   中华人民共和国政府         葡萄牙共和国政府
     代  表              代  表
     金人庆               伽马
     (签字)              (签字)

               议定书

  在签订中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定时,下列代表同意下列规定应作为协定的组成部分:
  关于第二十四条
  (一)第二十四条的规定不应影响缔约国双方执行其税法有关处理资本弱化问题的规定;
  (二)第二十四条的规定应理解为,在所发生费用的扣除方面,缔约国各方可以适用其关于举证义务的程序。
  下列代表,经正式授权,已在本议定书上签字为证。
  本议定书于一九九八年四月二十一日在北京签订,一式两份,每份都用中文、葡文和英文写成。三种文本具有同等效力。如在解释上遇有分歧,应以英文本为准。
 
     中华人民共和国政府         葡萄牙共和国政府
       代  表              代  表
       金人庆               伽马
       (签字)              (签字)
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关于加强农产品地理标志保护与商标注册工作的通知

国家工商行政管理总局 农业部


关于加强农产品地理标志保护与商标注册工作的通知

国家工商行政管理总局、农业部


工商标字[2004]第200号

各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局,农业(农林、农牧、农林渔业)、农垦、畜牧兽医、渔业、乡镇企业厅(局、委、办),新疆生产建设兵团农业局:

  党的十六大提出,统筹城乡经济社会发展,建设现代农业,发展农村经济,增加农民收入,是全面建设小康社会的重大任务。《中共中央国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见》(以下简称“中央一号文件”)指出了增加农民收入的重要性和紧迫性,强调要把解决好农业、农村、农民问题作为全党工作的重中之重。认真贯彻落实中央一号文件精神,将知识产权保护工作从城市向农村延伸,积极做好农产品地理标志保护与商标注册工作,对于推进农业产业化经营、增加农民收入、促进农村经济发展具有重要意义。现就做好农产品地理标志保护与商标注册工作的有关事宜通知如下:

  一、充分认识新时期农产品地理标志保护与商标注册工作的重要意义

  地理标志和商标是知识产权法律制度的重要内容。地理标志是标示某商品来源于某地区,并且该商品的特定质量、信誉或者其他特征主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。我国是通过商标法律以注册证明商标或集体商标的方式来保护地理标志的,这也是国际上保护地理标志的一种主要方式。对特色农产品实施地理标志保护,是国际通行的做法。《中华人民共和国农业法》第二十三条规定:“符合规定产地及生产规范要求的农产品可以依照有关法律法规的规定申请使用农产品地理标志。”《中华人民共和国商标法》规定,地理标志可以通过申请注册证明商标或集体商标进行保护。我国自1995年开始受理证明商标注册申请以来,国家工商行政管理总局商标局共受理地理标志证明商标申请300多件,核准注册100多件,其中绝大多数都是注册在农产品上。对优质、特色农产品实施地理标志保护,是充分利用国际规则的客观需要,也是合理利用与保存农业自然资源、人文资源和地理遗产的现实要求,更是新时期促进农业发展、扩大农产品出口、增加农民收入的有效手段。通过注册农产品商标和地理标志,实施品牌化管理战略,有利于培育地方主导产业,形成地域品牌,不仅可以提高农民进入市场的组织化程度和农业综合效益,而且可以提高农产品的附加值,从而有效增加农民的收入,促进农村经济的发展。做好农产品地理标志保护与商标注册工作,对于提高农产品质量安全水平,提高农产品在国内国际两个市场的竞争力,促进农村经济发展和农民增收具有重要意义。

  各级工商行政管理机关和农业主管部门要从服务“三农”的高度,充分认识到做好农产品地理标志保护与商标注册工作的重要意义,采取切实有效措施,精心组织,把农产品地理标志保护与商标注册工作推向深入。

  二、农产品地理标志保护与商标注册工作的指导思想、工作方针和主要任务

  (一)指导思想。以科学发展观为指导,深入贯彻落实中央一号文件精神,以市场为导向,以农产品地理标志保护与商标注册为手段,以发展农产品品牌为重点,以提高我国农产品质量和市场竞争力为目标,建立制度,规范程序,加大农产品商标和地理标志保护力度,促进农业增效、农民增收和农村经济全面发展。

  (二)工作原则。坚持“政府推动、市场运作”的工作方式,推行“专业协会和农技推广机构服务、农业产业化龙头企业带动、广大农民群众积极参与”的发展机制。

  (三)主要任务。以加强农产品地理标志和商标注册为基本手段,积极挖掘开发和利用特色、优质农产品地理资源,加强产地环境检测和生产技术规程及产品标准的制定,强化农产品地理标志保护与商标注册的力度,推进农业品牌化战略,促进农业增效和农民增收。

  三、加大农村地理标志和商标工作的宣传力度

  各级工商行政管理机关和农业主管部门要把农产品地理标志保护与商标注册工作作为一项长期工作来抓。积极发挥新闻媒体的导向作用,采取通俗易懂的形式和生动活泼的实例,大力宣传农产品地理标志保护与商标注册的重要意义,切实提高农产品生产者、经营者和消费者的法律观念和质量意识;广泛宣传和推广普及农产品地理标志保护与商标注册的有关知识,使广大农民切身了解、真正懂得农产品地理标志保护与商标注册对于增加农民收入的重要作用,自觉主动地通过注册农产品商标和地理标志来适应市场经济的新形势,促进农村经济的全面、协调、可持续发展。

  四、做好农产品地理标志和商标申请注册的指导工作

  (一)加强指导工作。各级工商行政管理机关和农业主管部门要积极鼓励、引导农产品行业协会、农技推广机构、农民专业合作组织和农业产业化龙头企业申请注册农产品商标和地理标志,把农产品地理标志和商标的注册与保护工作摆到重要议事日程,进一步统一思想,做到认识到位、领导到位、管理到位、措施到位。要加强对农产品商标申请注册工作的指导,尤其是要加大对农产品地理标志注册工作的指导。省级农业主管部门要帮助、指导申请人做好地理标志农产品生产地域的确定和产品特定品质、产品生产条件与技术说明等相关工作,并出具相关证明。对申请注册证明商标或集体商标的农产品地理标志,国家工商行政管理总局商标局在审查之前,要征求农业部所属的地理标志技术审查机构的意见,并由农业部出具书面意见。

  (二)明确职责任务。农产品地理标志和商标的注册是一项政策性、技术性很强的工作,各级工商行政管理机关和农业主管部门要加强沟通,形成合力,共同推进农产品地理标志保护和商标注册工作的健康发展。各级农业主管部门负责农产品地理标志保护地域的确认、地理标志农产品标准和技术规范的制定和评价、生产基地和市场流通中的地理标志农产品的检验检测等技术鉴定和质量监督工作。各级工商行政管理机关要加大办案力度,坚决查处侵犯已注册农产品地理标志和商标权益的各种违法行为。

  五、采取有效措施,推进农产品地理标志与商标保护工作

  (一)开展农产品地理标志资源的普查。各级农业主管部门尤其是基层农业部门要开展本地区农产品地理资源普查,深入了解符合地理标志保护要求的农产品资源状况、数量、类型、分布、品质特征、生产、加工、流通等情况。各级工商行政管理机关和农业主管部门要共同开展对已注册地理标志农产品的市场发展情况的调查;要根据调查的实际情况,因地制宜,制定本地区农产品地理标志和商标的发展规划及推进措施。

  (二)发挥专业协会和中介组织的服务功能。农产品行业协会、农技推广机构、农民专业合作组织可以作为农产品地理标志或商标的申请主体。农产品地理标志证明商标注册人依法享有地理标志使用的管理权,承担对地理标志农产品的生产指导和质量管理的责任。

  (三)加强技术指导。各级农业主管部门要积极组织农产品行业协会、农技推广机构和农民专业合作组织,引导生产者严格按照特定的生产规程生产地理标志农产品,及时制定地理标志农产品标准和生产规程,开展地理标志标示产地条件的评价和相关产品的检验检测工作,引导和支持农业龙头企业和农民生产、经营地理标志农产品。

  (四)强化市场监管。各级农业主管部门要积极配合工商行政管理机关,加大对农产品地理标志和商标的保护力度,加强市场监管,切实保护注册人和农产品生产者的利益。对于已核准注册的农产品地理标志,当地工商行政管理机关要会同农业主管部门,积极指导注册人规范地理标志的使用行为。对于侵犯已注册农产品地理标志和商标权益的违法行为,各级工商行政管理机关要充分发挥职能作用,加大查处力度,适时开展专项整治行动,切实保护农产品地理标志和商标权利人的合法权益。

  (五)加强地理标志标识的使用管理。为保证已注册地理标志和商标农产品的品质信誉,避免农产品地理标志和商标标识出现混乱,各级工商行政管理机关和农业主管部门要积极指导注册人规范使用、管理农产品地理标志和商标标识。

  (六)增加支持力度。我国农产品地理标志的注册与保护工作起步较晚、基础薄弱。各级农业主管部门和工商行政管理机关要积极争取财政资金的投入,支持地理标志农产品的生产发展。鼓励和支持商业资金投入地理标志农产品的开发,形成多渠道、多元化的资金投入机制,以促进农产品地理标志注册与保护工作的发展。

  (七)加强协调配合。各级工商行政管理机关和农业主管部门要加强联系、沟通和协作,建立有效的协调机制,合力推进农产品地理标志保护与商标注册工作。有条件的地区,可以建立联席会议制度,组建专家委员会,定期就农产品地理标志和商标的注册与保护工作开展交流和研讨。国家工商行政管理总局和农业部将根据各地的工作进展情况,适时组织进行督促检查。

  各地在农产品地理标志保护与商标注册工作中有什么建议和意见,请及时与国家工商行政管理总局商标局、农业部市场与经济信息司联系。

国家工商行政管理总局 农业部

二○○四年十二月七日

  附件:

加强农产品地理标志保护与商标注册工作宣传提纲

  1、什么是商标?

  商标是用来区别商品或者服务来源的标志,包括商品商标、服务商标、证明商标和集体商标。如“海尔”、“绿色食品”等。

  2、商标为什么要注册?

  《农业法》第四十九条规定:“国家保护植物新品种、农产品地理标志等知识产权。” 《商标法》第三条规定:“经商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。”因此,商标如果不注册,使用人就没有专用权,就难以禁止他人使用。所以,在农产品上使用的商标要想获得法律保护,应尽早申请商标注册。

  3、农产品使用商标有何好处?

  广义的农产品包括农、林、牧、副、渔等行业内所生产的产品和初级加工产品,在商品分类上主要属于商品和服务国际分类第29、30、31类。在这些产品上都可以注册和使用商标。

  随着农产品市场化程度的不断提高,农产品之间的竞争日益激烈。在农业生产规模化水平不高,农产品供应主体极为广泛、良莠不齐的情况下,消费者自我保护的最好办法就是认牌(商标)购物,因此商标信誉对于吸引消费者显得尤为重要。可以说,在市场经济条件下,在农产品上使用商标已成为农产品生产者和经营者走向市场谋匾跫?/P>

  随着市场经济的发展,已有越来越多的农产品生产者和经营者认识到商标的重要性,并逐步学会利用商标取得市场上的成功。如四川省南溪县富民白鹅养殖开发有限公司自2001年在31类活家禽上申请注册了“蜀源”商标,此后积极实施商标战略,逐步建立了商标信誉,使企业的规模不断扩大,并带动了周边农户致富。2002年,该公司发展种鹅养殖户4,000余户,实现纯收入996万元,户均增加纯收入2,500元以上;发展商品鹅养殖户4万余户,实现纯收入4,032万元,户均实现纯收入1,000元左右。既增加了农民收入,又促进了当地农业产业结构调整。

  据统计,截止今年5月底,我国共有农产品注册商标约22万余件,涉及商品和服务分类第29、30、31类中14个小类上的商品。其中注册量居前5位的商品类别是:米、面粉,茶及茶代用品,非活水产品,动物饲料,种子。农产品商标约占我国商标注册总量的8% 。这些农产品商标的注册和使用,对于开拓农产品市场,调整农业产业结构和增加农民收入发挥了重要的作用。

  4、如何认识推进农产品商标使用和保护工作的重要性?

  目前,解决“三农”问题已成为各级政府工作的重中之重,有关部门正在采取多种措施以推动农业产业结构调整、促进农村经济发展、增加农民收入,而事实证明农产品使用和注册商标是一项比较有效的措施。农产品使用商标可以有助于建立产品信誉,促进农产品的销售,促进农民增收;农民增收又可以促进农产品生产的产业化和规模化,从而实现规模效益;生产的规模化又有助于农业结构的调整。所以,推进农产品使用商标完全顺应市场经济的要求,是解决“三农”问题的根本措施之一。一些使用商标的农产品的成功经验充分证明了这一点。但是,与城市相比,目前我国广大农民的商标意识相对较弱,与市场经济的要求还很不相适应,农村仍然是我国知识产权保护的薄弱环节。在此情况下,有关部门积极做好农产品商标注册和保护工作,将知识产权保护工作从城市向农村延伸,具有十分重要的意义。

  5、如何申请农产品商标注册?

  《商标法》规定,自然人、法人或者其他组织可以申请商标注册。因此,农村承包经营户、个体工商户均可以以自己的名义申请商标注册。申请注册的商标应当具有显著性,不得违反《商标法》的规定,并不得与他人在先的权利相冲突。办理商标注册申请需要提交《商标注册申请书》、证明申请人身份的有效证件的复印件以及其他文件。申请人可以委托商标代理机构办理商标注册申请手续,也可以直接到国家工商行政管理总局商标局办理商标注册申请手续。

  6、什么是地理标志?

  《商标法》第十六条规定,地理标志是指标示某商品来源于某地区,且该商品的特定质量、信誉或者其他特征,主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。也就是说,地理标志所标示的产品具有某种与其他地方同类产品不同的特点,这些特点是由生产这些产品的地域所具有的独特的自然因素或者人文因素所决定的。这些产品具有地域不可更换性,离开该地域生产的同类产品将不具有这些特点。我国历史悠久、地域辽阔,有很多地理标志产品,如“涪陵榨菜”、“库尔勒香梨”等。

  地理标志与产地标记不同。产地标记是指标示某商品生产于某地方的标记,在某地生产的产品与该地的自然因素和人文因素没有必然的联系。如电视机上标注的“北京制造”、“上海制造”等就属于产地标记。法律要求在商品上应标明真实的产地,不得伪造产地,这主要是为了保护消费者的合法权益,而不涉及知识产权的保护问题。

  7、地理标志涉及哪些产品?

  在我国,地理标志所使用的产品涉及农产品、食品、中药材、手工艺品、工业品等类多种产品,已注册的地理标志主要有水果、茶叶、大米、蔬菜、家禽、花卉、黄酒、豆瓣、枸杞等商品。

  8、为什么要保护地理标志?

  国际上保护地理标志的历史可以追溯到1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》。世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协定》中采用了地理标志这一术语,要求成员对地理标志予以保护。地理标志保护问题之所以在国际上受到重视,是因为对地理标志的保护,有利于保护自然资源和人文资源,有利于保护生产者和经营者生产特色产品的积极性,有利于满足人们越来越高的物质需求。在我国,对地理标志加强保护还有着特别重要的现实意义。地理标志产品的生产者主要是农民,保护地理标志就是保护农民的利益,有利于促进农民增收。所以农民是地理标志保护的直接受益者,山东“章丘大葱”的情况很好说明了这一点。据山东省章丘市人民政府调查,“章丘大葱” 作为地理标志获准注册后的两年间,产品单价增加2-5倍,产区10个乡镇农民收入增长了3倍,大葱面积已由不足10万亩扩大到15万亩。产品出口到日本、韩国,同时“促进了产品升级换代”,“推动了基地发展”,“带动了运输、餐饮业的发展”。

  由此可见,保护地理标志,有利于促进农民增收,有利于促进农业产业化、规模化发展,还有助于形成我国农产品在国际市场上的竞争力,保持竞争优势。在目前,积极做好地理标志保护工作,对促进“三农”问题的早日解决,有着十分重要的意义。

  9、推进地理标志注册和保护的紧迫性

  《农业法》第二十三条规定:“符合规定产地及生产规范要求的农产品可以依照有关法律法规的规定申请使用农产品地理标志”。我国是一个有着悠久历史的农业大国,长期以来,形成了一大批各具特色的地理标志农产品,申请作为商标注册的也越来越多。自1995年3月1日我国开始受理地理标志证明商标注册申请以来,截至今年11月底,国家工商行政管理总局商标局已受理地理标志证明商标注册申请375件,分别来自我国20多个省、自治区、直辖市,其中核准注册113件。如新疆的“库尔勒香梨”、江西的“景德镇陶瓷”、浙江的“绍兴黄酒”、福建的“漳州芦柑”、重庆的“涪陵榨菜”、山东的“章丘大葱”等等。这些地理标志的注册和使用,对促进当地经济的发展起到了积极作用。但是,与我国地理标志的存量相比,申请注册的仅是一小部分,相当一部分的地理标志的使用者还不懂得如何保护自己的权益,其地理标志的使用尚处于自发状态,不利于保护,也不利于发挥地理标志的优势。如果不扭转这种局面,则广大农民将难以受益于地理标志,我国农产品也难以在国际市场上形成竞争力,难以适应加入世界贸易组织的要求。因此,地理标志的保护仍有很多工作要做,各级工商行政管理机关和农业主管部门应当站在解决“三农”问题的高度,积极向农民宣传地理标志保护的法律知识,鼓励有关组织申请注册地理标志,同时加大对地理标志的保护力度,维护农民的利益。

  10、如何申请地理标志注册?

  根据我国的法律规定,保护地理标志的最好方式是将其注册为证明商标或者集体商标。将地理标志作为集体商标或者证明商标申请注册的,除满足前述一般商标申请注册的基本要求外,还应当符合以下要求:

  (1)将地理标志作为集体商标申请注册的,申请人应当是团体、协会或者其他组织,而不是通常的生产者或经营者,并应当由来自该地理标志标示的地区范围内的成员组成。申请人应当附送主体资格证明文件,并应当详细说明其所具有的或者其委托的机构具有的专业技术人员、专业检测设备等情况,以表明其具有监督使用该地理标志商品的特定品质的能力。申请人还应当附送集体商标使用管理规则,并包括使用集体商标的宗旨、商品的品质、使用的手续、使用人的权利和义务、法律责任和检验监督制度等内容。

  (2)将地理标志作为证明商标申请注册的,申请人应当附送主体资格证明文件,并应当详细说明其所具有的或者其委托的机构具有的专业技术人员、检测设备等情况,以表明其具有监督该证明商标所证明的特定商品品质的能力。申请人还应当附送证明商标的使用管理规则,并包括使用证明商标的宗旨、商品的特定品质、使用该证明商标的条件、手续、使用人的权利和义务、法律责任和检验监督制度等内容。

  (3)申请以地理标志作为集体商标、证明商标注册的,还应当在申请书件中说明该地理标志所标示的商品的特定质量、信誉或者其他特征,该商品的特定质量、信誉或者其他特征与该地理标志所标示的地区的自然因素和人文因素的关系,以及该地理标志所标示的地区的范围。

  申请地理标志注册,地理标志所适用的地域范围的划分非常重要。这里的地域无需与该地域所在地区的现行行政区划的名称、范围完全一致。划定地域范围要非常慎重,应当尊重传统,尊重历史,并应当尊重当地人民政府或者行业主管部门的意见。

  11、商标或者地理标志被侵权时怎么办?

  商标注册后,注册人享有专用权,他人未经许可不得使用,否则构成侵权,将受到法律的惩罚。按照我国《商标法》的规定,发生侵权时,权利人可以向人民法院起诉,也可以向侵权人所在地或者侵权行为地的工商行政管理机关投诉。经工商行政管理机关认定侵权的,将责令停止侵权行为,没收侵权商品,并对侵权人处以罚款。权利人还可以向侵权人要求经济赔偿。


购售电合同的法律特征

作者:高宏道 (律师、高级工程师)100083联系电话:010-62952232/86010594;手机13020030614
Email:lawg240@sina.com、lawg240@126.com

摘要:本文论述了购售电合同的性质和在合同分类中的地位,特别指出了在当前社会条件下合同的特殊性。强调合同主体应该依法维护自己的合法权益,以利电力体制改革的顺利发展。
关键词: 合同 购售电 法律


一、《购售电合同》的性质。
《购售电合同》是合同法中的买卖合同。《中华人民共和国合同法》第二条给出了合同的定义:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”《购售电合同》完全符合这个规定,所以《购售电合同》是受合同法调整的合同。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定:“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。”从合同的主体来说,《购售电合同》的双方是平等地位的法人。从合同的内容来说,是规定了电力产品的买卖关系这样一种民事法律关系。《购售电合同》中出卖人(独立电力生产企业)将电力产品的所有权转移给买受人(电网经营企业),买受人向出卖人支付价款。所以,《购售电合同》是买卖合同。原电力工业部1996年9月29日颁发的《关于规范购电合同管理的暂行办法》第二条对《购售电合同》作出了明确的定义:“购电合同是独立电力生产企业(以下简称售电方)与电网经营企业(以下简称购电方)为实现电力产品的价值,以明确各方的权利与义务而订立的协议。”这个规定告诉我们:①《购售电合同》是企业之间的合同;②《购售电合同》是为了实现电力产品的价值(经济价值即经济目的和使用价值)而订立的合同;③《购售电合同》是为了明确各方权利与义务的合同。《关于规范购电合同管理的暂行办法》的这些规定都符合买卖合同的特征。
另外,我们要指出《购售电合同》不是供用电合同。《中华人民共和国电力法》对供用电合同是这样规定的:“电力供应与使用双方应当根据平等自愿、协商一致的原则,按照国务院制定的电力供应与使用办法签订供用电合同,确定双方的权利和义务。”(《中华人民共和国电力法》第二十七条)。也就是说,双方中一方是供电企业,另一方是电力用户。《中华人民共和国合同法》第一百七十六条同样规定:“供用电合同是供电人向用电人供电,用电人支付电费的合同。” 这里,用电人等同于电力法中的使用方。这种使用,是消费电力或将电力投入到生产过程中改变了电力的形态,在活劳动和其它物料的共同作用下生产出其它产品的活动,不包括电力的转售。《购售电合同》的一方是电力的生产者,另一方是电网经营企业,合同的主体与供用电合同不同。
《购售电合同》不是行政合同。行政合同的主体,一方是国家管理机关,例如,国有土地使用权有偿转让合同,合同的签定者之一是国家的土地管理部门。行政合同中,合同签定者不能改变法定的行政权力。在《购售电合同》中,电网经营企业是企业法人,发电企业也是独立的企业法人,《购售电合同》的双方都不是国家机关。所以《购售电合同》不是行政合同。
二、从合同的分类上来看《购售电合同》。
《购售电合同》是持续供给合同。所谓持续供给合同,是指供货方在约定的期间内以约定的方式持续不断地向需方供给货物的合同。与它相区别的是一次交付的合同,例如购买一台彩电的合同是一次交付的合同。属于持续供给合同的还有前面提到的供用电合同、供水合同、供气合同和电厂与煤矿签定的购煤合同。
《购售电合同》是特殊主体的合同。即不是任何自然人或法人都可以签定的合同。原电力工业部颁发的《关于规范购电合同管理的暂行办法》第四条规定“签订购电合同双方应具备以下基本资格:售电方必须是依法成立的独立发电公司,具有法人资格;其发电设施和技术条件必须符合国家法律、行政法规和产业政策要求,符合国家或电力行业标准。购电方必须是依法设立的电网经营企业,具有法人资格,并具有合格的电网;具有技术调度和经济调度的能力。”可见签定合同的主体必需具有合法的身份、资格。这种资格的取得,有赖于国家管理机关的认定。《购售电合同》的这个特点,是由合同的特殊标的和合同的特殊权利、义务决定的。只有特殊的主体才能承担《购售电合同》的权利和义务。
《购售电合同》是双务合同。即,签定合同的各方都有互相履行合同的权利和义务的责任。这种权利和义务可以是以金钱方式或其它方式去实现。和双务合同向对应的是单务合同。例如,赠与合同。接收赠与的一方,不必对赠与人承担什么责任,履行什么义务,没有获得利益的“对价”。
《购售电合同》是有偿合同。即,得到电力供给的一方(电网经营企业),必需支付相应的价款。和有偿合同向对应的是无偿合同。
《购售电合同》是诺成合同。所说诺成合同是指合同依法成立即对双方具有约束力的合同。和诺成合同向对应的是实践合同。实践合同是必需发生某种行为,合同才能生效。例如,保管合同是实践合同。只有委托人将自己的物品交给保管人,合同才能生效。而仓储合同是诺成合同,只要双方在合同上签字,合同成立,即发生效力。如果一方违约,如,未按约定存入货物,承揽仓储的一方可以追究委托方的违约责任。
我们说《购售电合同》是诺成合同,是从合同的特点出发的。合同依法成立以后,电力生产企业和电网经营企业都立即为履行合同投入资金、准备物质条件、和相关的其它法人或自然人签定另外的合同(如煤炭购销合同和供用电合同)。一旦一方不履行合同规定的义务必给对方造成重大损失,违约方应该承担相应的违约责任。这和仓储合同有类似之处。
《购售电合同》要式合同。所说的要式合同,是指符合特定方式,合同方为有效的那种合同。要式合同的对称是不要式合同。显然,不要式合同是指不需要特定方式即可成立并有效的那些合同。我们说,《购售电合同》是要式合同,其依据是电力工业部颁发的部门规章:《关于规范购电合同管理的暂行办法》。该规章的第二十八条规定:“政府和购电方上一级电网经营企业对购电合同实行监管制度。签订购电合同前双方草签的意向书应报上一级电网经营企业审查,经过审查批准后方能正式签订购电合同。”这个规定的逆向解释就是:没有经过审查批准,就不能正式签订购电合同,签定了也属无效。
最后,《购售电合同》是有名合同。有名合同是指,法律法规规定了一定名称和相应的规范的合同。我们说《购售电合同》是有名合同,一方面是基于我们认为《购售电合同》是买卖合同,另一方面是因为国家对《购售电合同》做了规范性的规定。这个规定就是电力工业部颁发的部门规章:《关于规范购电合同管理的暂行办法》。合同法分则没有规定《购售电合同》这个名称。但是,从广义的法律来说,其它法律、法规、国务院部委制定的规章也可以对某些合同作出明确具体的规定,也可以称之为有名合同。这在我国立法实践上多有出现。例如,谁也不能否认劳动合同是有名合同,虽然合同法没有规定。因为劳动法有明确具体的规定。法律法规规定了要式合同,体现了国家对重要合同的监督管理,体现了国家干预的原则。《购售电合同》是要式合同,就是因为《购售电合同》的正确签定和履行将影响到国家、社会公共利益,国家必需对其进行监管。
三、《购售电合同》的特殊性。
《购售电合同》是一般意义上的合同,同时它也有自己的特殊性。《购售电合同》的特殊性主要源于合同标的的特殊性——电力产品所具有的特殊性。电力产品的特殊性,表现为电网运行的客观规律即:电能生产、输送、使用过程中的内在规律性,它至少包括以下内容:
1.同时性,即电能的生产、输送、使用是同时完成的;2.平衡性,即发电和用电任何时候都要平衡。这样才能保证电网的频率和电压在正常范围之内;3.电网事故发生突然,发展迅速,波及面大,影响严重;4.电网的发展是越来越大,技术越来越复杂。因为大电网便于更合理地利用能源资源,节约投资,调剂余缺,提高电能质量和供电可靠性。电网运行的客观规律要求电网运行的组织要严密,技术装置要先进完备,要通过统一调度才能更合理地满足全社会的电力需求,并将电网客观存在的优越性变为现实。因此在《购售电合同》中自然而然地体现了这些特点。
电力产品必需依靠大电网销售,这是和其它工业产品完全不同的地方。电力产品必需依靠大电网销售,是由电力生产的规模较大、生产具有社会性决定的。这种特点,反映在法律中,就是《中华人民共和国电力法》第二十二条的规定:“国家提倡电力生产企业与电网、电网与电网并网运行。具有独立法人资格的电力生产企业要求将生产的电力并网运行的,电网经营企业应当接受。”
电力生产和供应正常与否,影响到国民经济各行业。因此,《中华人民共和国电力法》第十八条规定“电力生产与电网运行应当遵循安全、优质、经济的原则。电网运行应当连续、稳定,保证供电可靠性。”第十九条规定“电力企业应当加强安全生产管理,坚持安全第一、预防为主的方针,建立、健全安全生产责任制度。电力企业应当对电力设施定期进行检修和维护,保证其正常运行。”
为了保证电力生产、供应的安全,《中华人民共和国电力法》规定了对影响安全行为的处罚办法。《中华人民共和国电力法》第四条 “电力设施受国家保护。禁止任何单位和个人危害电力设施安全或者非法侵占、使用电能。”《中华人民共和国电力法》设专门的一章“第七章 电力设施保护” 《中华人民共和国电力法》在“法律责任”一章中还规定了行政处罚和刑事处罚。《中华人民共和国刑法》也有对危害电力生产、供应行为的刑事处罚的规定。
另外,为了准确全面地规定上述特点所决定的合同当事人的权利、义务,需要有详细的附件来说明。这就是《中华人民共和国电力法》第二十二条的规定:“并网双方应当按照统一调度、分级管理和平等互利、协商一致的原则,签订并网协议,确定双方的权利和义务”。《并网调度协议》是依据《中华人民共和国电力法》和国务院颁发的《电网调度管理条例》签订的。后者是行政法规。它赋予电网管理单位对违反《电网调度管理条例》的行为给予一定处罚的权利。这种权利是法定权利,不表现合同当事人之间的不平等。
四、购售电合同应遵循的原则
签定《购售电合同》应该遵守《合同法》中的一系列原则。这些原则有:
一、平等、自愿原则。二、公平、诚实信用原则。三、遵守法律和尊重社会公德原则。四、实际履行原则。五、适当履行原则。六、损害完全赔偿原则。七、行政监管原则。此外还应该遵守《关于规范购电合同管理的暂行办法》(以下简称《办法》)中规定的原则。例如,《办法》第三条规定:“……要有利于电源结构优化和资源优化。”此外,《办法》还有以下一些规定。
1、在收购电量方面,《办法》规定了电网应该收购的电量,以防止电网经营企业过分压低某些电厂的上网电量,保护发电企业的利益。《办法》第十条规定:“购电合同可根据国家对电源点和电网的规划,以及国家批准的项目可行性研究报告,明确商业运行期的正常购电量以及机组的调峰能力。正常购电量是与机组的额定功率乘以基本利用小时相应的上网电量,是购售双方在正常运营条件下购电方应收购电量,是测算上网电价的依据之一。确定正常购电量的相应机组基本利用小时一般不应低于网内同类机组的平均水平。”
2、在电价水平方面,《办法》第十三条规定:“电价管理部门对电网内各类电厂一定时期间的上网电价有明确标准规定的,购电合同的上网电价在此期间从此规定。规定标准如发生变化,合同上网电价也应相应调整。”《办法》第十四条规定:“按规定实行个别定价的电厂,合同约定上网电价水平原则上按发电成本费用、税金和合理收益计算确定。成本的计价基础应以电厂有效运营为前提。合理收益按电价管理部门确认的标准计算。”《办法》第十五条规定:“上网电价结构原则上采取两部制。实行两部制的容量电价反映容量成本水平,电量电价反映电量成本水平;电量电价采取峰谷分时电价。”《办法》第十五条规定:“购电合同电价是经有管理权的电价管理部门核准的电价。未经核准,任何单位不得再另外加价和收费。”《办法》第十七条规定:“售电方按特别方式售电或在非常状态下的临时售、受电,其上网电价由双方根据有关规定协商,在合同中具体确定。”
3、在电费结算与支付方面,《办法》第二十条规定:“除国家有特殊规定外,电价以人民币为计价单位,电费按人民币结算。”《办法》第二十一条规定:“上网电量的电费实行月结算,以双方协商规定时间的电能计量装置的记录计算当月上网电量电费。”《办法》第二十二条规定的电费的支付时间:“电费的收付时间应考虑购电方与用户电费结算的正常时间差和售电方资金周转的合理需要而确定。”
4、在违约赔偿方面、为了保证双方的权利义务的平等、均衡,明确规定:“赔偿金额由双方按照对等、合理的原则确定。”
五、与《购售电合同》相关的一些问题
1、购售电活动的有序和无序。
当前有人说,购售电业务中,竞争无序。这种看法有一定道理。但是,过份强调购售电业务中竞争的无序,无助于利用法律自觉地维护企业利益,也不符合我国法制建设的实际状况。我们认为,既然《购售电合同》是买卖合同,它就必需遵守合同法的一般规定和合同法分则中关于买卖合同一章的特殊规定。同时,还应该执行当前仍然有效的国务院部门规章,遵守国家对《购售电合同》的监管。从完善立法、健全法制来说,当然,目前和发达国家相比,关于《购售电合同》的“游戏规则”还很不健全。但是,对于企业来说,当前主要的问题,应该是对现有的法律法规给予应有的的尊重和认真的执行。在缺少足够法律意识的条件下,现有的法律法规还没有被用来保护企业的合法权益,既使“游戏规则”健全了,仍然不可能自觉运用法律,依法保护企业的合法权益。我们可以通过有效的手段促进立法,完善“游戏规则”,但是,对于企业来说,主要的精力应该放在利用法律保护自己合法权益上,这才是比较实际的态度。毕竟《购售电合同》不是什么特殊的无法可依的怪物,而是有法可依的一般性合同。将来国务院颁发行政法规或部门规章,也不会违背民法通则和合同法的一般原则。
2、合同监管
《关于规范购电合同管理的暂行办法》第二十八条规定:“政府和购电方上一级电网经营企业对购电合同实行监管制度。签订购电合同前双方草签的意向书应报上一级电网经营企业审查,经过审查批准后方能正式签订购电合同。”
这条规定虽然提到了政府的监管问题,但是限于部门规章的权限,没有给出具体的操作程序。《中华人民共和国电力法》第六条规定了国家对电力事业的监督管理:“国务院电力管理部门负责全国电力事业的监督管理。国务院有关部门在各自的职责范围内负责电力事业的监督管理。县级以上地方人民政府经济综合主管部门是本行政区域内的电力管理部门,负责电力事业的监督管理。县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责电力事业的监督管理。”但是,当前缺乏具体的实施办法。
3、防止权力的滥用
当前要注意防止电网经营企业在购电活动中由垄断地位造成的权利滥用。主要表现是违反平等互利原则、协商一致原则、损失赔偿对等原则。
《中华人民共和国电力法》第二十二条规定了并网的有关问题:“国家提倡电力生产企业与电网、电网与电网并网运行。具有独立法人资格的电力生产企业要求将生产的电力并网运行的,电网经营企业应当接受。并网运行必须符合国家标准或者电力行业标准。并网双方应当按照统一调度、分级管理和平等互利、协商一致的原则,签订并网协议,确定双方的权利和义务;并网双方达不成协议的,由省级以上电力管理部门协调决定。”对此应该有如下的理解:
①、对“电力生产企业与电网、电网与电网并网运行”是提倡的态度,不是强制性规定。现在,有的合同违反了这个规定。②、电网经营企业应当接受具有独立法人资格的电力生产企业将生产的电力并网运行的要求,是强制性的规定,不得拒绝接受。现在,有的合同没有保证发电企业入网的权利。③、并网运行必须符合国家标准或者电力行业标准。这是强制性的规定,约束电网经营企业和发电生产企业。现在,有的合同只规定了对发电企业的要求,没有规定对电网经营企业的要求。④、签定并网协议的原则是:“统一调度、分级管理和平等互利、协商一致”。现在,有的合同没有真正贯彻平等互利的原则。对协商一致也缺乏实质性的诚意。⑤、 规定了协议签定中的争议的解决部门和权力。部门是“省级以上电力管理部门”;权力是“协调”和“决定”。在实际操作上,签定协议时,权力部门很少发挥自己的法定作用。
这一规定应该得到准确全面的执行。
4、逐步完善游戏规则。
厂网分开在我国是一个新事物。详尽的法律法规和配套的规章还比较缺乏。发电企业和电网经营企业都应该积极借鉴发达国家的经验,结合我国的实际,创造符合国情的规则。在完善前,应严格按照民法通则的一般原则和合同法的原则规范自己的行为。防止利益的不均衡,防止合同签定和履行的不当给社会财富、国家财产造成不必要的损失。