金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法

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金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法

中国银行业监督管理委员会


中国银行业监督管理委员会令(2004年第1号)

《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》已经中国银行业监督管理委员会主席会议通过。现予公布,自2004年3月1日起施行。

主席:刘明康

二OO四年二月四日



金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法



第一章 总 则

第一条 为对金融机构衍生产品交易进行规范管理,有效控制金融机构从事衍生产品交易的风险,根据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》及其他有关法律、行政法规,制定本办法。

第二条 本办法所称金融机构是指在中华人民共和国境内依法设立的银行、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司法人,以及外国银行在中国境内的分行(以下简称外国银行分行)。

第三条 本办法所称衍生产品是一种金融合约,其价值取决于一种或多种基础资产或指数,合约的基本种类包括远期、期货、掉期(互换)和期权。衍生产品还包括具有远期、期货、掉期(互换)和期权中一种或多种特征的结构化金融工具。

第四条 本办法所称金融机构衍生产品交易业务可分为两大类:

(一)金融机构为规避自有资产、负债的风险或为获利进行衍生产品交易。金融机构从事此类业务时被视为衍生产品的最终用户。

(二)金融机构向客户(包括金融机构)提供衍生产品交易服务。金融机构从事此类业务时被视为衍生产品的交易商,其中能够对其他交易商和客户提供衍生产品报价和交易服务的交易商被视为衍生产品的造市商。

第五条 中国银行业监督管理委员会是金融机构从事衍生产品交易业务的监管机构。金融机构开办衍生产品交易业务,应经中国银行业监督管理委员会审批,接受中国银行业监督管理委员会的监督与检查。

非金融机构不得向客户提供衍生产品交易服务。

第六条 金融机构从事与外汇、股票和商品有关的衍生产品交易以及场内衍生产品交易,应遵守国家外汇管理及其他相关规定。



第二章 市场准入管理

第七条 金融机构申请开办衍生产品交易业务应具备下列条件:

(一)有健全的衍生产品交易风险管理制度和内部控制制度;

(二)具备完善的衍生产品交易前、中、后台自动联接的业务处理系统和实时的风险管理系统;

(三)衍生产品交易业务主管人员应当具备5年以上直接参与衍生交易活动和风险管理的资历,且无不良记录;

(四)应具有从事衍生产品或相关交易2年以上、接受相关衍生产品交易技能专门培训半年以上的交易人员至少2名,相关风险管理人员至少1名,风险模型研究人员或风险分析人员至少1名;以上人员均需专岗人员,相互不得兼任,且无不良记录;

(五)有适当的交易场所和设备;

(六)外国银行分行申请开办衍生产品交易业务,其母国应具备对衍生产品交易业务进行监管的法律框架,其母国监管当局应具备相应的监管能力;

(七)中国银行业监督管理委员会规定的其他条件。

外国银行分行申请开办衍生产品交易,不具备上述(一)至(五)所列条件的,应具备上述(六)、(七)及以下所列条件:

(一)应获得其总行(地区总部)对该分行从事衍生产品交易品种和限额等方面的正式授权;

(二)除总行另有明确规定外,该分行的全部衍生产品交易统一通过给其授权的总行(地区总部)系统进行实时交易,并由其总行(地区总部)统一进行平盘、敞口管理和风险控制。

第八条 政策性银行、中资商业银行(不包括城市商业银行、农村商业银行和农村合作银行)、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司开办衍生产品交易业务,应由其法人统一向中国银行业监督管理委员会申请,由中国银行业监督管理委员会审批。

城市商业银行、农村商业银行和农村合作银行开办衍生产品交易业务,应由其法人统一向当地银监局提交申请材料,经审查同意后,报中国银行业监督管理委员会审批。

外资金融机构开办衍生产品交易业务,应向当地银监局提交由授权签字人签署的申请材料,经审查同意后,报中国银行业监督管理委员会审批;外资金融机构拟在中国境内两家以上分行开办衍生产品交易业务,可由外资法人机构总部或外国银行主报告行统一向当地银监局提交申请材料,经审查同意后,报中国银行业监督管理委员会审批。

第九条 金融机构申请开办衍生产品交易业务,应当向中国银行业监督管理委员会或其派出机构报送下列文件和资料(一式三份):

(一)开办衍生产品交易业务的申请报告、可行性报告及业务计划书或交易展业计划;

(二)衍生产品交易业务内部管理规章制度;

(三)衍生产品交易的会计制度;

(四)主管人员和主要交易人员名单、履历;

(五)风险敞口量化或限额的授权管理制度;

(六)交易场所、设备和系统的安全性测试报告;

(七)中国银行业监督管理委员会要求的其他文件和资料。

此外,不具备第七条第一款(一)至(五)所列条件的外国银行分行申请开办衍生产品交易业务,还应向所在地银监局报送下列文件:

(一)其总行(地区总部)对该分行从事衍生产品交易品种和限额等方面的正式书面授权文件;

(二)除其总行另有明确规定外,其总行(地区总部)出具的确保该分行全部衍生产品交易通过给其授权的总行(地区总部)交易系统实时进行,其总行(地区总部)负责进行平盘、敞口管理和风险控制的承诺函。

第十条 金融机构开办衍生产品交易业务内部管理规章制度至少包括以下内容:

(一)衍生产品交易业务的指导原则、业务操作规程(业务操作规程应体现交易前台、中台与后台分离的原则)和针对突发事件的应急计划;

(二)衍生产品交易的风险模型指标及量化管理指标;

(三)交易品种及其风险控制制度;

(四)风险报告制度和内部审计制度;

(五)衍生产品交易业务研究与开发的管理制度及后评价制度;

(六)交易员守则;

(七)交易主管人员岗位责任制度,对各级主管人员与交易员的问责制和激励约束机制;

(八)对前、中、后台主管人员及工作人员的培训计划;

(九)中国银行业监督管理委员会规定的其他内容。

第十一条 中国银行业监督管理委员会应当自收到金融机构按照本办法提交的完整申请资料之日起60日内予以批复。

第十二条 境内的金融机构法人授权其分支机构办理衍生产品交易业务,须对其风险管理能力进行严格审核,并出具有关交易品种和限额等方面的正式书面授权文件;分支机构办理衍生产品交易业务须统一通过其总行(部)系统进行实时交易,并由总行(部)统一进行平盘、敞口管理和风险控制。

上述分支机构应在收到其总行(部)授权和其授权发生变动之日起30日内,持其总行(部)的授权文件向所在地银监局报告。



第三章 风险管理

第十三条 金融机构应根据本机构的经营目标、资本实力、管理能力和衍生产品的风险特征,确定能否从事衍生产品交易及所从事的衍生产品交易品种和规模。

第十四条 金融机构应当按照第四条所列衍生产品交易业务的分类,建立与所从事的衍生产品交易业务性质、规模和复杂程度相适应的风险管理制度、内部控制制度和业务处理系统。

第十五条 金融机构高级管理人员应了解所从事的衍生产品交易风险;审核批准和评估衍生产品交易业务经营及其风险管理的原则、程序、组织、权限的综合管理框架;并能通过独立的风险管理部门和完善的检查报告系统,随时获取有关衍生产品交易风险状况的信息,在此基础上进行相应的监督与指导。

第十六条 金融机构高级管理人员要决定与本机构业务相适应的测算衍生产品交易风险敞口的指标和方法,要根据本机构的整体实力、自有资本、盈利能力、业务经营方针及对市场风险的预测,制定并定期审查和更新衍生产品交易的风险敞口限额、止损限额和应急计划,并对限额情况制定监控和处理程序。金融机构分管衍生产品交易与分管风险控制的高级管理人员应适当分离。

第十七条 金融机构应制定明确的交易员、分析员等从业人员资格认定标准,根据衍生产品交易及风险管理的复杂性对业务销售人员及其他有关业务人员进行培训,确保其具备必要的技能和资格。

第十八条 金融机构应制定评估交易对手适当性的相关政策:包括评估交易对手是否充分了解合约的条款以及履行合约的责任,识别拟进行的衍生交易是否符合交易对手本身从事衍生交易的目的,评估交易对手的信用风险等。

对于高风险的衍生产品交易种类,金融机构应对交易对手的资格和条件做出专门规定。

在履行本条要求时,金融机构可根据诚实信用原则合理地依赖交易对手提供的正式书面文件。

第十九条 金融机构为境内机构和个人办理衍生产品交易业务,应向该机构或个人充分揭示衍生产品交易的风险,并取得该机构或个人的确认函,确认其已理解并有能力承担衍生产品交易的风险。

金融机构对该机构或个人披露的信息应至少包括:

(一)衍生产品合约的内容及内在风险概要;

(二)影响衍生产品潜在损失的重要因素。

第二十条 金融机构应适当合理地运用担保等各种信用风险缓解措施来减少交易对手的信用风险,选择适当的方法和模型对信用风险进行评估,并采取相应的风险控制措施。

第二十一条 金融机构应运用适当的风险评估方法或模型对衍生产品交易的市场风险进行评估,按市价原则管理市场风险,调整交易规模、类别及风险敞口的水平。

第二十二条 金融机构应根据衍生产品交易的规模与类别,作好充分的流动性安排,确保在市场交易异常情况下,具备足够的履约能力。

第二十三条 金融机构应建立健全控制操作风险的机制和制度,严格控制操作风险。

第二十四条 金融机构应建立健全控制法律风险的机制和制度,严格审查交易对手的法律地位和交易资格。金融机构与交易对手签订衍生产品交易合约时应参照国际公认的法律文件,充分考虑发生违约事件后采取法律手段追索保全的可操作性等因素,采取有效措施防范交易合约起草、谈判和签订等过程中的法律风险。

第二十五条 金融机构应按照中国银行业监督管理委员会的规定向中国银行业监督管理委员会报送与衍生产品交易有关的会计、统计报表及其他报告。

金融机构应按照中国银行业监督管理委员会关于信息披露的规定,对外披露从事衍生产品交易的风险状况、损失状况、利润变化及异常情况。

第二十六条 中国银行业监督管理委员会有权随时检查金融机构有关衍生产品交易业务的资料和报表,定期检查金融机构的风险管理制度、内部控制制度和业务处理系统是否与其从事的衍生产品交易业务种类相适应。

第二十七条 金融机构从事衍生产品交易出现重大业务风险或重大业务损失时,应及时主动向中国银行业监督管理委员会报告,并提交应对措施。

金融机构所从事的衍生产品交易、运行系统、风险管理系统等发生重大变动时,应及时主动向中国银行业监督管理委员会报告具体情况。

以上事项涉及外汇管理和对外支付事项的,应同时抄报国家外汇管理局。

第二十八条 金融机构应当妥善保存其衍生产品交易的所有交易记录和与交易有关的文件、账目、原始凭证、电话录音等资料。电话录音应当保存半年以上,其他资料在交易合约到期后保存3年,以备核查,会计制度有特殊要求的除外。



第四章 罚 则

第二十九条 金融机构的衍生产品交易人员违反本办法及所在机构的有关规定进行违规操作,造成本机构或者客户重大经济损失的,该金融机构应对直接负责的高级管理人员及其他直接负责该项业务的主管人员和直接责任人员给予记过直至开除的纪律处分;构成犯罪的,提交司法机关依法追究刑事责任。

第三十条 金融机构未经批准擅自开办衍生产品交易业务,由中国银行业监督管理委员会依据《金融违法行为处罚办法》的规定实施处罚。

非金融机构违反本规定,向客户提供衍生产品交易服务,由中国银行业监督管理委员会予以取缔,并没收违法所得;构成犯罪的,提交司法机关依法追究刑事责任。

第三十一条 金融机构未按照本办法或者中国银行业监督管理委员会的要求报送有关报表、资料以及披露衍生产品交易情况的,中国银行业监督管理委员会根据金融机构的性质分别按照《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国外资金融机构管理条例》等法律、法规及相关金融规章的规定,予以处罚。

金融机构提供虚假的或者隐瞒重要事实的衍生产品交易信息的,由中国银行业监督管理委员会依据《金融违法行为处罚办法》的规定予以处罚。

第三十二条 中国银行业监督管理委员会发现金融机构未能有效执行从事衍生产品交易所需的风险管理制度和内部控制制度,可暂停或终止其从事衍生产品交易的资格。



第五章 附 则

第三十三条 本办法由中国银行业监督管理委员会负责解释。

第三十四条 本办法自2004年3月1日起施行。此前公布的有关金融机构衍生产品交易的有关规定,与本办法相抵触的,适用本办法。




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苏州市人民政府关于印发苏州市城市地下管线管理办法的通知

江苏省苏州市人民政府


苏州市人民政府关于印发苏州市城市地下管线管理办法的通知

苏府〔2007〕102号

各市、区人民政府,苏州工业园区、苏州高新区、太仓港口管委会;市各委办局、各直属单位:

  《苏州市城市地下管线管理办法》已经市政府第73次常务会议讨论通过,现予印发施行。

苏州市人民政府

二○○七年七月六日

苏州市城市地下管线管理办法

第一章 总 则

  第一条 为加强城市地下管线管理,规范地下管线规划建设行为,合理开发、利用和保护地下管线空间资源,根据有关法律、法规和规章,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称城市地下管线,是指城市新建、扩建、改建的各类地下管线(含城市供水、排水、燃气、热力、电力、电信、工业等地下管线)及其附属设施(以下简称管线)。

  第三条 在本市市区范围内进行管线工程规划、设计、施工、监理、验收、维护等管理活动的,应当遵守本办法。

  第四条 市规划、建设、市政公用部门按照各自职责负责管线工程的规划、建设和管理。

  苏州市地下管线管理所(以下简称管线管理机构)具体承担管线工程的综合协调和日常管理。

  发展和改革、安监、国土资源、水利、人防、环保、园林和绿化、交通、城管、公安、文广等部门,根据各自职责协同实施本办法。

  各区人民政府指定的相关管理部门按照权限负责本辖区管线管理工作。

  第五条 管线建设和运营活动应当坚持统一规划、合理布局、保障安全的原则。

  第六条 任何单位和个人都有维护管线及其附属设施正常运行的义务,有权对损毁、侵占、偷盗、破坏管线设施的行为进行制止和举报。

  第七条 管线权属单位应当加强对管线设施的日常巡查与维护。如因管线设施老化影响安全的,应当及时更换。

  第八条 政府鼓励和支持管线科学技术研究和创新,推广先进技术,提高管线管理的科学技术水平,提倡管线建设单位和施工单位积极采用新技术、新材料和新工艺。在已建城市主干道路下敷设管线或者穿越重要广场、步行街的,原则上采用非挖掘技术。

  第九条 政府相关部门和管线权属单位应当适时进行管线普查,建立管线信息管理系统和档案,并及时将管线普查资料、竣工资料、补测补绘资料进行综合汇总,逐步实现动态管理。

  第十条 对在管线建设和维护中做出突出贡献的单位和个人,应当给予表彰和奖励。

第二章 规划管理

  第十一条 管线的规划管理是城市规划与管理的重要内容,各项管线建设工程应当符合城市规划,服从规划管理。

  第十二条 管线建设单位应当将管线年度建设计划在每年年底前报送规划部门统筹安排,综合平衡。因特殊情况需增加管线建设项目的,应当及时报送规划部门;需挖掘城市道路的,应当同时向管线管理机构报送计划。

  第十三条 各类管线的走向、位置、埋深应当综合规划,并按照下列原则实施:  

  (一)沿道路建设管线,走向应平行于规划道路中心线,避免干扰交叉; 

  (二)同类管线原则上应当合并建设,架空线路应当逐步进入地下;  

  (三)新建管线让已建成的管线;临时管线让永久管线;非主要管线让主要管线;小管道让大管道;压力管道让重力管道;可弯曲的管道让不宜弯曲的管道。

  第十四条 新建、改建、扩建(含道路挖掘)管线工程时,管线建设单位应当持有关批准文件向规划部门提出申请,由规划部门核发建设工程规划许可证。

  管线建设单位应当在取得建设工程规划许可证后一年内开工。

  第十五条 管线建设单位应当按照建设工程规划许可证的要求和核准的设计图纸施工,不得擅自变更。如需变更,应当报送变更设计图纸,按原审批程序办理变更手续。

  任何单位或者个人不得擅自变更管线的使用性质或者将其废弃。确需变更的,应当按有关规定经规划部门批准;确需废弃的,应当向规划部门申报注销并及时拆除报废管线。

  第十六条 下列管线建设应当经规划部门审批并核发建设工程规划许可证:

  (一)规划宽度≥10米的城市道路上的各种规格和类别的管线及沿路建筑管线接入;

  (二)居住小区的管线综合及接入;

  (三)雨水管、污水管管径≥300毫米的;

  (四)给水管、燃气管、热力管等压力管管径≥200毫米的;

  (五)电压≥10千伏的电力线路;

  (六)有线电视电缆≥2孔的;

  (七)通信电缆≥2孔的;

  (八)各类工业管线;

  (九)抢修、抢险的管线工程;

  (十)其他各类需要审批发证的管线。

  第十七条 管线建设单位应当按下列程序报建:

  (一)提出项目申请报告,领取规划设计要点;

  (二)报审规划设计方案。取得规划设计方案后,持批准图纸委托具有城市规划测绘资质的单位进行定位放线,同时向管线管理机构备案;

  (三)报审管线施工设计图。

  规划部门确认符合城市规划要求后,核发建设工程规划许可证。

  第十八条 经规划部门批准的管线工程建设,应当由具有城市规划测绘资质的单位进行开工前定线,在覆土前进行竣工测量。具有城市规划测绘资质的单位应当按照规划部门规定的期限完成开工定线和竣工测量。

  第十九条 新建、改建管线涉及迁移其他管线时,有关管线单位应当配合,被迁移管线的单位应当办理建设工程规划许可证。

  第二十条 管线工程建设需临时使用土地或者拆迁房屋的,管线建设单位应当按照国家有关规定,办理相关审批手续;涉及绿化、消防、军用设施、轨道交通、测量标志、建(构)筑物、航道、河道、桥梁、文物等方面问题时,管线建设单位应当征求相关管理部门意见或者按照有关规定协调解决。

第三章 建设施工管理

  第二十一条 管线权属单位应当定期将管线年度建设计划和月度建设计划报送管线管理机构。管线管理机构根据上报的建设计划统筹安排,合理制定年度施工计划和月度挖掘审批计划,并对管线建设工程的实施进行全过程的监督管理。

  第二十二条 新建、扩建、改建的城市道路,综合管线应当与道路工程同步建设。

  第二十三条 管线建设工程,应当由具有相应专业施工资质的单位承建。需要进行招投标的,应当实行招投标。工程投资额超过30万元且涉及市政基础设施的管线建设工程,管线建设单位应当依法向建设部门申请领取施工许可证。依附于城市道路建设各种管线、杆线等设施的,应当经市政公用部门批准,方可建设。

  管线建设单位应当向施工单位提供施工现场管线现状资料,施工单位应当采取安全保护措施。在管线施工中,发现不明管线,管线建设单位应当及时向建设或者规划部门报告,并停止施工。

  第二十四条 施工过程中,管线建设单位和施工单位应当遵守下列规定:

  (一)做好安全防护措施,现场应当使用统一规范的围栏,设置醒目告示牌和警示标志,并派专人监护;

  (二)应当按照批准的位置、范围、管径、材质、时间段和有关要求组织施工。严格按照有关技术规范开挖、铺设、回填。严格按照操作规程进行施工,文明操作、规范作业;

  (三)对原有管线或者设施埋设的位置不明时,应当挖样洞复测,在掌握实际情况后,方可施工。可能对其他管线或者市政、环卫、停车线等设施造成影响的,应当及时通知有关单位派人到现场监护,并采取相应的保护措施。如有损坏,施工单位应当立即停止施工,做好记录,并立即通知有关单位进行抢修,发生的费用由施工单位承担;

  (四)建设非金属管线,管线建设单位原则上应当同步敷设金属带标识,具体要求由管线管理机构视实际情况确定;

  (五)对于挖掘或穿越城市道路的管线工程,应当凭规划部门核发的建设工程规划许可证和图纸,分别向相关行政管理部门依法办理审批手续,经批准后方可施工。沟槽覆土前应当绘制管线竣工图,并提前24小时申请竣工测量。工程完工后应当及时清理现场,做到工完场清地净。

  第二十五条 规划部门会同管线管理机构对管线建设工程是否符合城市规划要求进行检验。符合规划要求的,应当出具认可文件。管线建设单位应当在竣工验收后3 个月内,按规定向建设部门办理工程竣工验收备案手续,并向管线管理机构和市城建档案馆报送竣工资料。因不移交或移交工程档案资料不及时、不齐全、不准确而造成施工破坏管线,管线建设单位应依法承担相应责任。

  第二十六条 遇有管线突发事故急需挖掘道路的,管线权属单位可先行施工,做好记录,同时向管线管理机构报告情况,并在24小时内补办审批手续。如遇节假日,补办手续可顺延至下一个工作日。

  第二十七条 新建、扩建、改建的城市道路五年内不得挖掘,大修的城市道路三年内不得挖掘。重要节假日或重大活动期间,禁止挖掘城市道路。因特殊情况确需挖掘的,由市政公用部门和公安交通部门审核,报请同级人民政府批准后实施。

第四章 管线空间资源管理

  第二十八条 管线占用的地下空间资源属国家所有,政府依法实行管线空间资源有偿使用、有期限使用。

  第二十九条 管线空间资源开发利用应当做到科学规划、合理预埋、满足发展需求。政府应当发展城市地下公共管廊建设,条件不具备的可先行建设弱电管廊。管线单位若需在已建地下公共管廊(弱电管廊)周边布设管线,管线权属单位应当租用已建的地下公共管廊。

  第三十条 合理开发利用管线空间资源,实行统一规划、集中建设、分级管理的指导原则。管廊建设资金可采用政府投资、社会集资、吸纳民资相结合的融资方式,按照“谁投资、谁受益、谁维护”的原则,管线建设单位有权自营或者依法进行转让、租赁。

第五章 附 则

  第三十一条 苏州工业园区、高新区,吴中区、相城区以及各县级市管线管理参照本办法执行。

  第三十二条 本办法自2007年8月1日起施行。


建设工程转包后的诉讼主体问题

茶陵县枣市镇东岭村民委员会与刘长根建设工程施工合同纠纷上诉案分析


一、本案要旨
本案要旨为,建设工程合同签订后,建设工程施工过程中,承包人与第三人达成工程转包协议,约定剩余工程由第三人完成,由第三人以承包人的名义与建设方结算工程价款,后在第三人施工过程中及工程竣工后,第三人与建设方就其承建的建设工程部分达成工程结算协议,明确了建设工程量及工程价款的,视为第三人与建设方形成新的合同关系,明确了当事人的权利义务,第三人享有起诉建设方要求工程价款的诉讼主体资格。
2007年1月20日第三人陈立龙以茶陵县宏发建筑工程公司的名义与被告东岭村委会签订《茶陵县通畅公路东岭公路路面工程》,合同签订后,陈立龙于2007年组织了施工,完成了东岭村袁龙屋背至赵家树下路段,后因结账问题而停工。2008年8月15日,陈立龙将剩余的工程路段赵家树下至风田亭段转包给原告刘长根,双方签订了一份《关于道路工程转让协议》,约定按陈立龙与东岭村委会所签订的2008年原合同转让给刘长根,由刘长根以陈立龙的名义与东岭村委会结算。陈功生及曾明华于2008年10月13日向原告出具一份《东岭村水泥硬化工程款协议》,同意工程完工后由原告结帐,完工后由交通局验收后付一部份工程款,年底付工程款的90%,并加盖了村委会公章。原告刘长根遂继续施工,于同年底完工,并经交通局验收合格。不久,被告方村干部人员作了调整,其中负责该工程的前村支书陈功生因经济犯罪被捕,村委会的新成员只认可与第三人陈立龙的合同,对原告的合同主体资格不承认,并认为陈立龙、刘长根都与陈功生有不正当的经济往来,损害了东岭村的利益,拒不给付原告工程款。
本案的争议焦点主要为,原告主体资格是否适格。
一审法院审理认为,本案的原告先与第三人签订了工程转包合同,形成内部转包行为,但2008年10月13日被告方出具了同意由原告直接结账的《工程款协议》及2009年12月8日原、被告对道路工程结算形成的《刘长根2008年水泥硬化工程款》,应视为双方形成了新的合同关系。因此,原告的诉讼主体资格适格,被告认为与原告无合同关系的辩称不能成立,法院不予采纳。
二审法院审理认为,第三人与被上诉人之间的公路施工合同概括转让行为系当事人真实意思表示,并未违背法律法规禁止性规定,合法有效,这表明被上诉人刘长根在合格完成受让合同约定的东岭公路施工义务同时,亦相应取得与上诉人东岭村委会公路工程施工结算的权利。并且对于东岭公路工程施工合同此后的权利义务,2008年10月13日上诉人东岭村委会与被上诉人刘长根又达成《东岭村水泥硬化工程款协议》,上诉人已允诺在东岭公路工程完工后可由被上诉人刘长根结算,同时并允诺在2009年底向被上诉人刘长根付完90%的工程款的义务。此外,上诉人与被上诉人于2009年12月8日进一步达成《刘长根2008年水泥硬化工程款》协议,亦明确了第三人与被上诉人各自的工程量,并认可被上诉人刘长根实际已领东岭村工程款额和尚欠刘长根工程款额为428834元。由此可见,被上诉人刘长根取得受让自与第三人所签订东岭村公路施工合同的结算权利,而上诉人与第三人于06年-07年的东岭公路工程结算双方已于2009年12月8日达成《枣市镇东岭村06-07年道路砼硬化工程预结算表》,已经明确了双方的债权债务关系。嗣后对于被上诉人刘长根的东岭公路工程情况,因为上诉人已于2008年10月13日和2009年12月8日两次协议允诺被上诉人刘长根可以对东岭公路工程的结算权和具体结算金额,据此可以认定上诉人与被上诉人之间已形成了债权债务关系,可见,本案被上诉人有权依上诉人的允诺协议向其主张东岭公路工程款的债权请求权。
  因此,从本案证据来看,上诉人已经分别与第三人陈立龙达成了06年-07年的东岭公路工程结算协议和与被上诉人刘长根达成08年的东岭公路工程的结算协议,并已经明确了这两个结算协议中合同当事人的权利义务,故上诉人东岭村委会上诉称被上诉人刘长根不是本案合同相对人的理由于法无据,法院不予支持。

二、案件来源
湖南省茶陵县人民法院(2010)茶民一初字第939号;湖南省株洲市中级人民法院(2011)株中法民四终字第98号
 
三、基本案情
  2007年1月20日第三人陈立龙以茶陵县宏发建筑工程公司(无法人资格)的名义与被告东岭村委会签订《茶陵县通畅公路东岭公路路面工程》,由陈立龙对东岭村风口亭至吕家湾段进行水泥硬化,约定了陈立龙包工包料,道路硬化路面的宽、厚度及每立方米单价为251元,每施工一公里结一部分账等内容。被告方的村书记陈功生及村秘书曾明华作为村委会代表签名。合同签订后,陈立龙于2007年组织了施工,完成了东岭村袁龙屋背至赵家树下路段,后因结账问题而停工。2008年8月15日,陈立龙将剩余的工程路段赵家树下至风田亭段转包给原告刘长根,双方签订了一份《关于道路工程转让协议》,约定按陈立龙与东岭村委会所签订的2008年原合同转让给刘长根,由刘长根以陈立龙的名义与东岭村委会结算。8月18日陈立龙又与东岭村委会签订一份《道路硬化补充合同》,将原定工程单价每立方米251元上涨为298元,被告方经手签名人系村书记陈功生。刘长根自8月20日开始施工,完工约一公里时,因村委会无钱结账而停止施工,并欲将设各转运到相邻的西岭村进行施工。被告方干部陈功生等人及众多村民闻讯赶来劝阻,不让刘长根离开。经协商,陈功生及曾明华于2008年10月13日向原告出具一份《东岭村水泥硬化工程款协议》,同意工程完工后由原告结帐,完工后由交通局验收后付一部份工程款,年底付工程款的90%,并加盖了村委会公章。原告刘长根遂继续施工,于同年底完工,并经交通局验收合格。施工过程中,原告从被告处分二次领取现金60000元,并从枣市洞头村拖铺路基垫层所用碎石折抵工程价款54442元,共计领取114442元。完工后,原告多次催讨,但被告均无力支付。2009年12月8日,原告与被告方村书记陈功生及村秘书曾明华结算,形成了一份《刘长根2008年水泥硬化工程款》,其中将水泥道路硬化价格由每立方米251元增至298元,被告认可尚欠原告工程款428834元,并加盖了村委会公章。之后原告依此结算单向被告讨要工程款,仍未果。不久,被告方村干部人员作了调整,其中负责该工程的前村支书陈功生因经济犯罪被捕,村委会的新成员只认可与第三人陈立龙的合同,对原告的合同主体资格不承认,并认为陈立龙、刘长根都与陈功生有不正当的经济往来,损害了东岭村的利益,拒不给付原告工程款。2010年6月17日,陈功生被本院以犯受贿罪判处有期徒刑一年六个月,该判决确认了陈功生与陈立龙之间行贿、受贿对村道硬化工程加价的事实。原告催讨无果,遂于2010年9月28日诉至本院,请求判决被告支付尚欠的工程款428834元及利息55191元,并由被告承担本案的诉讼费用。
  
四、法院审理
故原判认定,本案系合同纠纷。依法成立的有效合同受法律保护,合同当事人应当全面履行合同义务,合同没有约定或约定不明的,则应当履行法定义务。本案的原告先与第三人签订了工程转包合同,形成内部转包行为,但2008年10月13日被告方出具了同意由原告直接结账的《工程款协议》及2009年12月8日原、被告对道路工程结算形成的《刘长根2008年水泥硬化工程款》,应视为双方形成了新的合同关系。因此,原告的诉讼主体资格适格,被告认为与原告无合同关系的辩称不能成立,本院不予采纳。本案中,双方对道路质量并无异议,工程量也已经本院组织丈量,应以本院组织丈量的结果为准,故双方争议的焦点在于路面价格、路基垫层。在原告与第三人陈立龙签订的内部转让合同中,双方约定“按陈立龙08年与东岭村所签订合同原合同转让”,虽然陈立龙在2008年8月18回与东岭村委会订立了一份加价47元的补充合同,但该合同行为已经人民法院生效判决书确认系第三、人陈立龙与原村书记陈功生之间行贿、受贿所达成,明显属恶意串通、损害集体利益的行为,依照合同法的规定,该加价行为应属无效民事行为,故原告方要求按298元的单价进行结算,理由不能成立,本院不予支持,但考虑原材料上涨的实际原因,基于公平原则,结合枣市西岭村道路硬化价格与交通局专业人员提供的价格参考,以260元每立方米计算较妥,计:路面工程量1680立方米×260元=436800元;会车道5个计17.188立方米x260元=4468.88元;至于路基垫层,因原告确已铺设但被路面覆盖无法实际丈量,而被告方在施工时放弃审查,应以双方结算的30120元予以确定。故本案总计工程款为471388.88元,减去被告已支付的114442元,尚差356946.88元。对原告的利息请求,因双方对违约责任无约定,本院不予支持。被告认为第三人超额领取了工程款,原告的工程款应由第三人支付,依现有证据在本案中无法查明核实,被告如主张权利,可另行起诉。综上所述,本院对原告的诉讼请求予以部分支持,依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第一款第(二)项、第一百零七条;《中华人民共和国民法通则》第四条;《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定,判决如下:一、被告茶陵县枣市镇东岭村民委员会在本判决生效后三十日内支付尚欠原告刘长根的工程款356946.88元。二、驳回原告刘长根其他诉讼请求。
  二审法院认为,本案二审当事人纠纷的讼争焦点是1、被上诉人刘长根是否有权向上诉人东岭村委会主张公路施工工程款的债权请求权;2、被上诉人刘长根实际完成的公路施工工程量及其工程款的确定问题;3、第三人陈立龙是否超额从被上诉人东岭村委会领取公路施工工程款而应抵扣被上诉人刘长根的工程款。
  一、关于被上诉人刘长根是否有权向上诉人东岭村委会主张主张公路施工工程款的债权请求权。
  本案原审第三人陈立龙自2007年1月20日与上诉人东岭村委会签订《茶陵县通畅公路东岭公路路面工程》协议后,对该公路施工工程合同已经部分履行,第三人又于2008年8月15日将该合同剩余公路施工工程量的权利义务转让给被上诉人刘长根,并签订了《关于道路工程转让协议》,并约定刘长根可以第三人名义与上诉人东岭村委会进行工程结算,依《合同法》规定属于债权转让。从本案事实上看,第三人与被上诉人之间的公路施工合同概括转让行为系当事人真实意思表示,并未违背法律法规禁止性规定,合法有效,这表明被上诉人刘长根在合格完成受让合同约定的东岭公路施工义务同时,亦相应取得与上诉人东岭村委会公路工程施工结算的权利。并且对于东岭公路工程施工合同此后的权利义务,2008年10月13日上诉人东岭村委会与被上诉人刘长根又达成《东岭村水泥硬化工程款协议》,上诉人已允诺在东岭公路工程完工后可由被上诉人刘长根结算,同时并允诺在2009年底向被上诉人刘长根付完90%的工程款的义务。此外,上诉人与被上诉人于2009年12月8日进一步达成《刘长根2008年水泥硬化工程款》协议,亦明确了第三人与被上诉人各自的工程量,并认可被上诉人刘长根实际已领东岭村工程款额和尚欠刘长根工程款额为428834元。由此可见,被上诉人刘长根取得受让自与第三人所签订东岭村公路施工合同的结算权利,而上诉人与第三人于06年-07年的东岭公路工程结算双方已于2009年12月8日达成《枣市镇东岭村06-07年道路砼硬化工程预结算表》,已经明确了双方的债权债务关系。嗣后对于被上诉人刘长根的东岭公路工程情况,因为上诉人已于2008年10月13日和2009年12月8日两次协议允诺被上诉人刘长根可以对东岭公路工程的结算权和具体结算金额,据此可以认定上诉人与被上诉人之间已形成了债权债务关系,可见,本案被上诉人有权依上诉人的允诺协议向其主张东岭公路工程款的债权请求权。
  因此,从本案证据来看,上诉人已经分别与第三人陈立龙达成了06年-07年的东岭公路工程结算协议和与被上诉人刘长根达成08年的东岭公路工程的结算协议,并已经明确了这两个结算协议中合同当事人的权利义务,故上诉人东岭村委会上诉称被上诉人刘长根不是本案合同相对人的理由于法无据,本院不予支持。
  二、关于被上诉人刘长根实际完成的公路施工工程量和工程款的确定问题。
  从2009年12月8日上诉人与被上诉人达成的《刘长根2008年水泥硬化工程款》的协议来看,被上诉人刘长根受让的东岭公路工程实际完成量为2.4公里,并明确了上诉人应欠被上诉人刘长根工程款为428834元。双方纠纷后,一审法院组织双方,并结合有关技术部门对被上诉人的东岭公路实际工程量进行现场实地勘测鉴定,其结果经上诉人东岭村委会和被上诉人刘长根共同签字认可,确定了被上诉人刘长根公路施工的工程勘测实际情况,并对被上诉人刘长根实际公路工程量确定为17.188立方米,对于所勘测的被上诉人工程量,在一审法院第三次庭审时,上诉人东岭村委会与被上诉人均表示没有异议,因此,一审法院组织双方在实地现场勘测鉴定的被上诉人实际工程量结果客观真实,应予确认。本案结合双方当事人在履行合同过程中,对公路工程单价的不适当提高和参考市场实际价格,一审法院变更降低合同工程量的单价后,再确定被上诉人刘长根东岭公路实际施工量的价款亦并无不当。
  三、关于第三人陈立龙是否超额从被上诉人东岭村委会领取公路工程款而应抵扣被上诉人刘长根工程款的问题。
  对于第三人与上诉人之间的06年-07年之间的公路施工工程量的结算情况,双方已于2009年12月8日达成协议之《枣市镇东岭村06-07年道路砼硬化工程预结算表》,双方已经形成公路工程结算协议。因此,上诉人在二审期间又提出与第三人结算有误及认为第三人有超领工程款之虞的理由,系上诉人与第三人之间的债权债务关系问题,即属于另一民事法律关系,不得对抗上诉人与被上诉人之间已经形成的债权债务法律关系。因此,上诉人以第三人超领工程款对抗被上诉人债权请求权的理由亦不成立。
  综上,上诉人与被上诉人的债权债务关系明确,被上诉人应当依约和依法向被上诉人履行所约定的给付被上诉人工程款债务的相关义务。故上诉人的上诉理由不能成立,本院不予支持。原判认定事实清楚,适用法律正确,判处结果并无不当。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项,判决如下:
  驳回上诉,维持原判。
  本判决为终审判决。

五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国合同法》
  第八条 依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。
  依法成立的合同,受法律保护。
  第五十二条 有下列情形之一的,合同无效:
  (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
  (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
  (三)以合法形式掩盖非法目的;
  (四)损害社会公共利益;
  (五)违反法律、行政法规的强制性规定。
  第五十三条 合同中的下列免责条款无效:
  第八十八条 当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。


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