论行政撤销诉讼的性质
　　　　　　　　　　　　　　　——基于传统诉讼类型“三分说”之思考

　　内容提要: 我国1989年制定的《行政诉讼法》已经呈现诸多弊端和问题。尤其是立法设计之初，由于对行政撤销诉讼的基本性质与诉讼规律认识不足，行政撤销诉讼的本质特征在行政诉讼立法与审判实践中并没有得到充分彰显。概括而言，行政撤销诉讼性质上属于形成诉讼，其立法设计应遵循形成诉讼的程序规则；其诉讼标的是原告在诉讼中提出的行政行为违法并侵害其合法权益的权利主张；其诉讼判决具有形成力，既判力主观范围的确定应遵循“既判力相对性”原则。


　　一、问题的缘起

　　《楚辞·九辨》曰：“圆凿而方枘兮，吾固知其龃龉而难入。”意即，方枘无法装入圆凿，比喻不同的事物相互龃龉，不能相容。可以说，我国1989年制定的《行政诉讼法》，无论是对域外法制的移植，还是对民事诉讼法之借鉴，都存在异质移植的明显痕迹。

　　在民事诉讼中，以原告的权利主张以及获得的判决效果为标准，可以将诉讼类型划分为给付诉讼、确认诉讼和形成诉讼三类，此即传统诉讼类型“三分说”。这三种诉讼类型与原告诉讼请求密切相关，因此，被认为是所有诉之基本类型。以此为标准，行政诉讼的类型，根据原告的诉讼请求以及所要达到的判决目的，即要求判决被告作出一定的行为或财产为内容的给付，或确认特定的法律关系的状态，以及创设、变更或消灭一定的法律关系，同样可以区分为给付诉讼、确认诉讼与形成诉讼三种基本类型。在民事诉讼制度发展史上，给付诉讼是产生最早亦是最为基本的诉讼类型。[1]而行政诉讼与之不同，撤销诉讼是行政诉讼中最“古典”的诉讼种类，是行政诉讼类型的基本形态。[2]我国目前的行政诉讼法，从受案范围、审查方式、举证责任、判决形式来看，主要的程序制度也是围绕撤销诉讼来设计的。在诉讼法理上，撤销诉讼与确认诉讼、给付诉讼、形成诉讼这三种类型中的哪一种相对应，则涉及到行政撤销诉讼的性质判断问题。在法理上正确认识行政撤销诉讼的性质，是区别行政诉讼与民事诉讼，以及解释行政诉讼现象、合理设置诉讼程序的前提。

　　二、排除违法行政行为公定力之立法选择

　　通过法院判决排除违法行政行为的公定力，是行政诉讼制度的基本任务。[3]在立法中如何设计排除违法行政行为公定力的诉讼形式，从而为行政相对人及第三人提供一套无漏洞且富有实效的救济制度，则涉及到立法对各种诉讼种类的价值衡量与选择。从国内外现有的理论与立法来看，主要存在以下三种不同的认识。

　　（一）给付诉讼说

　　给付诉讼，是指原告向法院提出的要求法院判令被告为一定给付内容的诉讼类型。在德国行政诉讼法中，根据请求给付的内容不同，给付诉讼通常包括课予义务诉讼与一般给付诉讼，前者是指请求法院判令被告作出行政处分或作出特定内容行政处分的诉讼，而后者是要求法院判决被告向原告作出财产给付或行政处分以外的非财产给付的诉讼。

　　将旨在排除违法行政行为公定力的诉讼界定为给付诉讼的观点，其立论基础在于三权分立原则。根据三权分立原则，在行政诉讼中，司法机关并无直接撤销行政机关作出的行政行为的权力，而应判决被告行政机关自行撤销，否则司法权即存在僭越行政权之嫌。这一观点表现在行政诉讼程序立法中，即排除违法行政行为公定力的诉讼，应设计为给付诉讼，由法院判决被告行政机关自行撤销违法的行政行为。台湾东吴大学林三钦教授在其讲义中指出，“请求法院判命被告自行撤销（变更）行政处分的诉讼，应为课予义务诉讼。”[4]但是，从目前世界范围的立法来看，较少有此类规定。该类立法方式仅在例外的情况下予以规定，例如第三人诉请行政机关行使撤销权的情形。

　　（二）确认诉讼说

　　确认诉讼，是指原告请求法院确认被争议的行政行为是否违法、无效以及行政法律关系是否存在的一种诉讼形式。确认诉讼追求通过法院判决的形式确认当事人之间争议标的的法律状态，其判决并不包含给付内容，同时也不具有创设、变更或撤销法律关系的效果。因而不同于给付诉讼与形成诉讼。

　　德国学者Martens认为，撤销诉讼具有确认诉讼的性质。该观点认为，“撤销诉讼，乃求为确认行政行为之违法性之诉。”[5]日本学者三ケ月章认为，行政撤销诉讼是同时具有确定行政行为违法的确认诉讼性质与排除公定力的形成诉讼性质的特别救济诉讼，与民事诉讼法中的请求异议诉讼相类似。[6]日本学者白石健三认为，将撤销诉讼作为确认诉讼来理解的观点具有一定的说服力。即“行政行为即使具有违法的瑕疵，在由判决撤销之前被视为合法、有效，是基于在行为当时关于合法要件的存在与否的判断，赋予了行政厅的判断以暂时的公定力。但是，该公定力是临时的效力，其后保留了确定行为时合法要件是否存在的诉讼程序。在该程序中，当然预定了若确认了合法要件的不存在，才溯及当初而丧失效力。所谓抗告诉讼，只能是对应于对行政厅所承认的临时的公定力而设置的、确定行为时是否存在合法要件的诉讼。”[7]此外，在诉讼法理上，有一种观点称为“确认之诉原型观”，主张对法律要件存否的确认是贯通于给付之诉、确认之诉和形成之诉的“诉讼之基本”。在给付之诉和形成之诉中，法院必须首先对给付请求权和形成要件是否存在做出判断，因此可以说这两类诉讼都具有确认之诉的性质。[8]从这个角度讲，形成诉讼可以并人确认诉讼，而无单独存在的必要。[9]因此，可以通过法院确认判决排除违法行政行为的公定力。但是，确认诉讼原型观并未获得学界的普遍认可，批判者认为确认诉讼原型观“将个别诉讼之目的与诉讼制度之目的同一化”，忽视了诉讼类型自身的差异性。[10]

　　（三）形成诉讼说

　　形成诉讼，是指原告要求法院判决变更或消灭一定法律关系的诉讼类型。形成诉讼包含所有原告请求法院以判决直接创设、变更或消灭当事人间权利义务关系的诉讼。[11]在民事实体法上，这种变动和消灭一定法律状态的实体权利被称为“形成权”，我国民法学界也已经普遍接受这一概念，以此为基础的诉的具体形式相应地被称为“形成诉讼”。[12]目前，大陆法系国家和地区行政诉讼基本都通过撤销诉讼来排除违法行政行为的公定力。在学理上，撤销诉讼作为形成诉讼的一种亦被大陆法系国家所普遍认可。该观点认为，行政行为即便有瑕疵，除属当然无效的情形外，需要以诉讼判决加以撤销后，才能否定其效力。[13]我国学理界在探讨行政诉讼类型时，也普遍认为撤销诉讼本质上是形成之诉的一种，但对其审查方式、诉讼标的、判决效力等特殊性问题则讨论较少。[14]

　　（四）本文观点

　　形成诉讼，是原告主张其基于一定的形成权或形成要件，为使现存的法律关系发生变动，请求法院以判决的形式宣告法律关系发生变动的诉讼形式。在学理上，形成之诉又称为“变更之诉”或“创设之诉”。形成之诉并非法律概念，我国民事诉讼法与行政诉讼法中也无“形成之诉”这一术语。由于各国行政诉讼制度产生的政治与历史背景不同，行政撤销诉讼的适用范围、审查对象、审查方式等事项的规定也有所差异。上述三种立法方式都可以达到对当事人权利保护的目的，但这三种立法方式所产生的效果存在明显的差别。本文认为，从我国目前的行政诉讼立法设计来看，将行政撤销诉讼界定为形成诉讼较为准确。

　　其一，从权利救济的角度考察。行政行为一经作出即具有公定力，在行政实体法上，当事人对作出行政行为的行政主体并不享有直接的撤销请求权，且无权自行否认其效力。行政相对人或第三人要消灭或终止已生效行政行为的效力，只有通过严格的复议或诉讼程序才能使行政法律关系发生变更。如果将此类诉讼设计为给付诉讼，即使原告获得胜诉判决，只要行政机关抗拒执行，公民的权益就无法获得及时的救济。而形成之诉在各种诉讼类型中的优势就在于其形成判决所产生的形成力，即通过法院裁判直接消灭既存生效的法律关系，从而达到形成效果。这样可以最迅速、最彻底地排除违法行政行为的公定力，避免被告行政机关怠于履行判决而对原告造成更进一步的侵害。在此需要说明的是，行政撤销诉讼的作用并不限于排除违法行政行为的公定力，同时也具有消除行政行为本身存在的作用。因此，不能简单地将撤销诉讼定义为行政行为的公定力排除诉讼。

　　其二，从法律关系的稳定性角度观察。行政行为涉及到公共利益，行政行为的效力及其涵摄范围，通常是相对人及第三人从事民事活动及其他法律行为的依据，也是法院审理民事及刑事等交叉案件的前提。此外，部分行政行为具有多元的效力，涉及到直接或间接第三人的法律利益。因此，立法者选择形成诉讼解决争议事件之最主要理由，在于使既存法律关系趋于安定或有对多数关系人予以划一处理必要之故。[15]

　　其三，从诉讼类型的功能选择观察。在行政诉讼上，通常只有在上下隶属关系中所发生的争议，才可以提起撤销诉讼。在实体法上，行政行为通常根据行政主体的单方意志产生，行政法律关系的主体间具有不对等性。撤销诉讼旨在原告借助法院的力量，变更现有的法律关系，相对于其他诉讼类型，撤销诉讼具有优先性与排他性。在撤销诉讼中，当事人对已经成立的或现存的行政法律关系没有争议，而仅对是否变动该法律关系存在争议。而确认诉讼是当事人对于现存的行政法律关系是否存在或是否成立存在争议，原告请求法院予以确认的诉讼类型。相对于撤销诉讼，确认诉讼具有补充性。在行政行为不具有可撤销的内容而存在违法后果时，此时当事人应提出确认诉讼以保护其法律上的利益。

　　在此需要强调的是，认为行政撤销诉讼违背权力分立原则，导致司法权僭越行政权这一疑虑，并不存在。在德国，由行政法院法所架构的现行行政诉讼体系，内在上原已寓含有关撤销行政机关违法作成的法律行为，不论行政处分或其他，原则上应以（消极）形成诉讼来达成诉讼目的价值秩序[16]。

　　三、行政撤销诉讼的性质及其衍生问题

　　（一）形成诉讼法定主义与行政撤销诉讼

　　形成诉讼法定主义原则，亦称为形成诉讼列举主义原则，亦即形成之诉的提起，必须是在法律有特别规定的情况才允许。[17]形成诉讼法定主义是民法上设定形成权行使方式的基本原则。如果实体法中规定，权利人可以直接向对方以意思表示方式行使其形成权而使既存的法律状态发生变动的，则没有必要提起形成之诉，例如我国《合同法》第94条规定的合同解除权之行使。而根据实体法规定，权利人必须利用诉讼的方法，始能行使其形成权，并由法院作出形成判决，才能使法律状态发生变动效果的，则可以提起形成之诉，例如离婚之诉。

【案情】

余某因负巨额债务，于2008年3月成立某房地产代理有限公司，用包销的方式取得他人房屋（即约定他人将房产全权委托该公司销售，并提供房产三证及代办买卖、过户手续的授权委托公证书，承诺如到期未卖出则公司以包销价买下），将售房款用于归还个人债务。其中余某公司与包某签订200万元包销房产的合同，支付10万元定金，随即将该房以160万元的价格转让给陈某，并从陈某处获得首付款120万元。余某将该120万元用于归还个人债务。期间因包某撤销授权，导致该房无法过户到陈某名下。

【分歧】

关于本案犯罪行为侵害的法益，亦即认定被害人是谁，有三种不同观点：第一种观点认为，公诉机关指控被害人为房东包某，陈某只是列为证人，且审理查明的事实与指控事实一致，应按起诉书指控认定包某为被害人；第二种观点认为，包某的房产并未被过户，未丧失房屋的所有权，相反还获得10万元定金，于包某而言该犯罪事实是未遂，而对陈某来说其损失的120万是实实在在的，陈某才是真正的被害人；第三种观点认为，对于被告人的犯罪行为应作全面评价，被告人余某一方面骗取房屋权证和委托书，另一方面骗取买家的房款，都是合同诈骗行为，故应认定包某、陈某都是被害人。

【评析】

经济犯罪的复杂性在于其涉及法律主体众多、利益混杂，在认定被害人的问题上存在刑民交叉的问题。笔者同意第一种观点，理由如下：

1．包某未失去房产是典型的犯罪未遂。从朴素的得失观点来看，陈某为买房损失120万元无法收回，而包某未损失房产，仿佛谁是被害人结论很明确，“谁损失”=“谁被害”似乎是认定被害人的合理原则。但余某的犯罪行为直接针对的就是该房产，如果包某没有及时撤销授权委托公证，那么房产的损失就为既成，因余某意志以外的原因（公证被撤销）而无法过户，因此于包某的这部分事实构成犯罪未遂。如果一概从有无损失的角度看待犯罪，显然与刑法第二十三条的明确规定是相悖的。故包某尽管没有实际损失，其被害人身份是依法成立的，不依其个人喜好而有所区别。第二种观点不能否认犯罪未遂的存在，也违反法律的明文规定，因而不能成立。

2．将包某、陈某并列为被害人有悖罪责刑相适应原则。被告人的犯罪行为所侵犯的法益，不是其行为所涉及的法律关系的简单叠加，换言之，并不是被告人余某实施的所有行为都是犯罪行为。第三种观点看似全面的对余某实施合同诈骗、骗取房产的行为、获取房款的行为都进行了评价，但其在认定犯罪数额以及据此量刑的问题上不能平衡，可能导致刑罚的结果与立法本意不符。因为这样一来，余某的犯罪数额为190万未遂、120万既遂，数额与其合同诈骗190万既遂的情形相当，这是不合理的，本案毕竟只造成120万元的实际损失而已。

3．认定犯罪必须秉持主客观相一致原则。首先，我国刑法第十四条规定，对于故意犯罪而言，被告人必须明知自己的行为会发生危害社会的结果，仍然希望或者放任这种结果的发生。合同诈骗作为故意犯罪，被告人对于犯罪对象亦即所侵害的法益应当具有侵害的目的性。对于在其犯罪预谋之外的第三人，如果其犯罪活动顺利实施，本不应受到损害，甚至还可能受益。如果说这样的第三人是被害人，是不符合被告人的主观故意的。其次，实际损失120万元是属于包某的法益。陈某如约支付了部分房款，唯因物权取得的登记要件之规定，由于房东包某撤回委托公证而无法获得房屋所有权。在没有证据证明陈某明知该房产系赃物的情况下，应当推定其系善意购买该房。该房款被余某取得后，并不属于第三人陈某，而是属于房东包某，陈某付出该房款，换回合同履行期待权和对房款的返还请求权。该120万元之所以能被被告人取得，是由于包某签订包销合同、对于售房款的接收方法有失误之处所致。

综上，余某的犯罪行为始终依赖其诈骗取得的、对包某房产的控制展开，始则骗取控制、后则吞没房款，犯罪对象始终是包某的法益，而与陈某之间则按照正常的交易方式进行。至此可以得出结论，本案应认定包某为被害人，而陈某可以通过对包某的民事诉讼，依托合同责任获得追偿。


（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院）