烟台市建筑市场主体及从业人员不良行为公示制度(试行)
山东省烟台市建设管理局
关于印发《烟台市建筑市场主体及从业人员不良行为公示制度》(试行)的通知
烟建办[2003]93号
各区建设管理局、市县规划建设管理局,各有关单位:
现将《烟台市建筑市场主体及从业人员不良行为公示制度》印发给你们,请结合整顿和规范建筑市场秩序工作,把这项制度落到实处。
二○○三年七月四日
烟台市建筑市场主体及从业人员不良行为公示制度(试行)
第一条 为加强对建筑市场的监督管理,保护建筑活动当事人的合法权益,维护建筑市场的正常秩序,完善市场管理体系,适应社会主义市场经济发展的需要,制定本制度。
第二条 本制度依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建筑工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》、《山东省建筑市场管理条例》等有关法律法规和国家、省整顿和规范建筑市场秩序的工作布署。
第三条 凡是在烟台市范围内,从事建筑活动的主体及从业人员,均适用本制度。
本制度所称建筑市场主体是指:在全市范围内,从事建筑活动的建设、勘察、设计、施工、监理、检测、工程造价咨询、招标代理、施工图审查,以及从事建筑材料、构配件、预拌混凝土生产或供应的本地及外地入烟建筑业企业。
本制度所称从业人员是指:取得建筑业注册执业证书、岗位证书和项目经理、评标专家资格的人员以及其他从事建筑活动的相关专业人员。
第四条 市建设局负责对全市的建筑市场主体及从业人员的不良行为公示进行监督管理,办事机构设在市建设局工程建设管理科。各县市建设行政主管部门负责当地的建筑市场主体及从业人员不良行为记录的日常管理,并按期报市建设局备案并公示。市区建筑市场主体及从业人员的不良行为由市建设局进行认定、记录并公示。
第五条 建筑市场主体及从业人员的不良行为实行动态管理,市建设局确认后,通过烟台建设信息网和市工程建设交易中心向社会公示,公示期限不少于八个月。
第六条 本办法所称不良行为是指:
(一)违反工程建设有关法律、法规、规章或规范性文件的行为;
(二)违反工程建设强制性标准的行为;
(三)违反城市管理、工商管理等有关法律、法规、规章的行为,包括拖欠工程款、施工噪声扰民、刊登虚假广告等;
(四)影响工程质量、施工安全、扰乱建筑市场正常秩序、不守诚信等行为;
(五)建设行政主管部门认定的违法违规行为。
第七条 建筑市场主体及从业人员不良行为应经过下列法律文书之一认定:
(一)生效的行政处罚决定书;
(二)生效的判决书或仲裁裁决书;
(三)市建设行政主管部门及有关管理部门、执法机构签发的处理通知书;
(四)具有法律约束力的文件以及经有关部门或机构查证属实的材料。
第八条 建设执法部门、行业管理部门(包括委托行政执法职能的事业单位)、行业协会等有关单位,应依据有关法律法规和本制度第六条规定,于每月5日前向建设行政主管部门提供上月建筑市场主体及从业人员不良行为情况。负责不良行为公示的办事机构在接到有关部门提供的情况后,5日内填写提报表上报局领导,经审定后,转建设信息网。
第九条 各县市建设行政主管部门应自建筑市场主体及从业人员的不良行为被确认记录之日起15日内,将有关材料报市建设局审查、记录备案并公示。
第十条 在烟台建设信息网和市工程建设交易中心公示的内容包括:不良主体(从业人员)名称(姓名)、不良行为内容、公示依据、有关处理结果等。
第十一条 任何单位和个人均可通过烟台建设信息网查询已公示的建筑市场主体及从业人员不良行为记录。烟台建设信息网网址:http://www.ytjs.gov.cn
第十二条 建设行政主管部门对有不良行为记录的建筑市场主体及从业人员,将在资质年检、资质升降、经营范围增减及从业人员职业资格审查等工作中,视情节予以处理。
第十三条 本制度由市建设局负责解释。
第十四条 本制度自发布之日起施行。
建立劳动关系的认定标准——兼论母公司、子公司之间人员调动时的风险防范
宋晓锋
一、摘要
马某与C母公司签订劳劳动合同继续工作,与B公司劳动期满后又到母公司另一子公司A公司工作。在不同时期,马某到底与哪家公司建立劳动关系?若发生争议,应向哪家主张自己的合法权益呢?
二、案情简介
2004年3月至2007年3月15,马某与C母公司签订劳动合同,被安排到C母公司所属的B公司工作。
2007年3月,马某与B公司签订了终止期限为2008年3月31日的劳动合同。
2008年3月7日,B公司向马某发出续订劳动合同意向通知书,拟续订劳动合同,续订期限为12个月,当日,马某签收回执,同意B公司的意见。
2008年5月12日,马某到A公司任职,保险关系从B公司转到A公司,A公司未其缴纳保险、支付工资等。
2009年1月9日,马某与A公司协商,签订薪资结算单,确认双方解除劳动关系,A公司向马某支付了经济补偿金、代通知金等。
马某离职后,想向用人单位主张2008年5月12日至2009年1月9日期间未签订书面劳动合同的双倍工资的差额部分,可又不清楚该向哪家公司主张。
三、争议焦点
在2008年5月12日至2009年1月9日期间,马某与哪个公司建立劳动关系?这主要涉及建立劳动关系的认定标准以及员工在母公司、子公司之间调动如何防范风险?
四、劳动关系的认定
(一)“用工之日”是建立劳动关系唯一标准。
《劳动合同法》第七条规定,“用人单位自用工之日起既与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册被查。”也就是说,新《劳动合同法》明确规定,产生劳动关系的基本法律事实是“用工”,而不是订立劳动合同。换句话说,即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同,只要存在“用工”行为,该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立,与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利,当然也同样受到《劳动合同法》的规范。
《关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)的规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:1、主体资格合法;2、劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时,该规定还进一步强调,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、工作证、服务证、登记表、报名表、考勤记录等。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》可知,在证明劳动关系的凭证中并无“人事档案”一项,也就是说,在公司名义下管理下的人事档案的存在,并不能说明这些人员与公司存在劳动关系。
(二)2004年3月至2007年3月15,马某与母公司建立劳动关系。
马某在2004年3月至2007年3月15期间,与母公司签订劳动合同,合同明确表明马某由被安排到母公司公司所属的B公司工作。在此期间,马某与母公司公司存在劳动关系,与B公司不存在劳动关系。
(三)2007年4月1日至2008年3月31日,马某与B公司建立劳动关系。
1.续订劳动合同意向书的效力认定
马某与B公司的劳动合同期限是2007年4月1日至2008年3月31日,劳动合同期满后,马某仅与B公司就续订劳动合同的意向达成了一致,双方并未签定续订劳动合同书,也未签订书面劳动合同,在2008年4月1日至2008年5月初,马某与B公司建立事实劳动关系。马某从B离职,入职A公司后,劳动合同主体发生变更,马某即与B公司终止了事实劳动关系。
《续订劳动合同意向通知书》性质上是用人单位向劳动者发出的续订劳动合同的要约邀请。要约邀请不是一种意思表示,而是一种事实行为。也就是说,要约邀请是当事人订立合同的预备行为,在发出要约邀请时,当事人仍然于订约的准备阶段,要约邀请只是引诱他人发出要约,它既不能因相对人的承诺而成立合同,也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。
本案中,B公司于2008年3月7日向马某发出的《续订劳动合同意向通知书》应认定是要约邀请,而马某的《回执》则是一种要约行为,并且劳动合同属要式合同,只有符合一定的形式后才能生效。B公司在收到《回执》后,并没有作出承诺,双方并未签订书面劳动合同。
原劳动合同期满,马某仍在B工作,双方未以书面形式续订劳动合同,双方存在事实劳动关系,这并不等于双方按原合同约定的期限签订了一个新的劳动合同。2008年5月初,马某在B公司离职后,应认定为双方终止了事实上的劳动关系。
2.马某在B公司工作期间,B公司从未就劳动合同变更事宜与马某协商,双方从未签订任何书面协议,办理相关手续。
《劳动合同法》第三十五条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同的,应当采取书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位与劳动者各持一份。”
本案中,马某在B公司工作期间,B公司从未就劳动合同变更事宜,特别是岗位调动,工资发放,保险缴纳等问题与马某进行协商,马某也从未收到B任何变更劳动合同的书面通知,双方从未签订任何变更劳动合同的书面协议,办理相关手续。
B公司与A公司都是独立的法人,都有资格对劳动者进行聘任、使用。马某从B公司离职后于2008年5月12日起受聘在A公司任职,马某的社会保险等都转移到了A公司,A公司按照自己的员工对马某进行管理,A公司是马某新的用人单位。从《薪资结算单》也可以看出,马某入职及A公司的时间是2005年5月12日。
(四)2008年5月12日至2009年1月9日期间,马某与A公司建立劳动关系。
1.马某与A公司之间存在“用工”,从形式上看,马某在身份上、经济上从属于A公司,马某与A公司建立劳动关系。
本案中,A公司是合法的用工主体,马某自2008年5月12日入职A公司后,接受A公司的指挥、监督、管理,遵守被告公司的劳动纪律和规章制度,马某提供的劳动是A公司业务的组成部分;A公司为马某提供基本劳动条件并向马某某支付报酬。马某的社会保险关系也从原单位转到A公司,A公司为马某交纳社会保险。
在2008年5月12日至2009年1月9日期间,马某不仅与A公司存在事实上的“用工”,而且从形式上,大量的证据也能证明,马某在身份上、经济上从属于被告,双方存在劳动关系。
2.与马某签订《薪资结算单》的主体是A公司,终止的是马某与A公司的劳动合同,与B公司毫不相干。
从A公司提交的《薪资结算单》可以看出,马某在A公司的工作期间,即自2008年5月12日至2009年1月9日。与马某就解除劳动关系事宜进行协商的经办人、审批人都是A公司的领导,也可以看出马某系A公司的员工。
五、母公司、子公司之间员工调动时的风险防范
A公司、B公司系C母公司的子公司,各公司都是法人,都是适格的用工主体本案中,正因为各公司没有采取合适的措施对马某的工作进行调动才产生纠纷。
员工从母公司派到子公司,可采取以下方式:
1.外派,即劳动关系还在母公司,人员管理在子公司,这种情况叫“人员借调”,母公司与子公司之间必须明确约定分别对员工承担哪些义务。