借新还旧效力分析及风险防范

蓝翔


内容提要：借新还旧作为商业银行常用的控制不良贷款余额、重新落实担保手续的方式，已取得合法地位，但在落实担保时具有较大风险，办理此类业务时应防范保证欺诈、恶意抵押、抵押在后、优先权等担保风险。
关键词：借新还旧 效力 风险防范


一、借新还旧概述

借新还旧作为商业银行在贷款的发放和收回过程中经常采用的操作方式，是指贷款到期（含展期后到期）后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。借新还旧有利于商业银行盘活、收贷任务的完成，克服了诉讼时效的法律限制，进一步明确了债权债务关系，并有可能要求借款人完善或加强担保，弱化即期贷款风险。但借新还旧在一定程度上对社会信用产生负面影响，企业“有借有还”的信用观念进一步弱化；在某种程度上掩盖了信贷资产质量的真实状况，推迟了信贷风险的暴露时间，沉淀并累积了信贷风险；在办理新贷款的手续上，隐含着相当的法律风险。
面对这样的风险，我们所要做的就是如何从法律上去认识和解决借新还旧中会出现的风险，及时的去防范和化解。

二、借新还旧的认定及其效力分析

借新还旧在性质上属于民事行为，因而认定商业银行与借款人是否是搞借新还旧，不仅要查明客观上借款人有将新贷偿还旧贷的行为，而且还应当查明商业银行与借款人之间主观上有借新还旧的共同意思表示或意思联络。两者缺一不可。从司法实践中看，借款人以新贷偿还旧贷的行为较明显，查证起来比较简单，一般争议很小。但要证明商业银行与借款人之间有借新还旧的共同的意思表示，并不容易。因为，意思表示在双方没有以明示的方式表现出来的情况下，很难证明。如果商业银行与借款人在贷款合同上写明借新还旧的，共同的意思表示昭然若揭，查证认定起来当然不成问题。但这种在合同中写明借新还旧的情况虽然有，却极少，因此，在没有证据证明共同的意思表示的情况下，允许使用推定的方法。根据人民法院从司法实践中总结的经验，可以根据以下具体情况推定商业银行与借款人之间有借新还旧的共同的意思表示：一、款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的；二、借款人短时间内归还贷款的（如上午贷出款项，下午即归还）；三、新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短的时间内归还旧贷款的。
商业银行与借款人之间借新还旧的共同意思表示是借新还旧成立的要件，因此要避免简单将以下两种情况作为借新还旧处理：一是借款人单方面决定将借款偿还旧贷的；二是商业银行单方面决定扣收借款人的借款还贷的。如果无法查明商业银行与借款人之间借新还旧的共同意思表示，又不能进行推定的，不能作借新还旧处理。
借新还旧的效力问题是商业银行和借款人普遍关心的问题，因为它不仅影响到借新还旧主合同的效力，还影响到对借新还旧的担保合同的效力。我国现行法律、行政法规对借新还旧行为没有禁止、限制，目前也没有事实证明借新还旧有社会危害性，如果借新还旧确属当事人真实意思表示的话，应当认定为有效。
1999年1月召开的最高人民法院经济庭庭务会认定借新还旧行为有效，中国人民银行2000年9月25日公布并施行的《不良贷款认定暂行办法》第九条对借新还旧的合法性予以承认，最高人民法院于2000年12月８日公布并于2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条确定了借新还旧的合法性。
综上，借新还旧从不合法到合法，经历了漫长的历程。至今，借新还旧已不存在法律障碍，依法完善借新还旧中设立担保的手续，把好借新还旧中贷款对象的准入关口，面对保证人变更的情况以及抵押的再设定，认真区分不同情况，积极采取避险措施，做好贷款的保障工作，以确保银行的资产安全。

三、借新还旧中的担保风险及其防范

（一）、保证担保下借新还旧的风险及其防范
《担保法》的司法解释三十九条中规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。因此对借新还旧的保证责任可以区别以下情况分别处理：
1、在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，由于借款人用新贷款偿还了旧贷款，从而免除了保证人对旧贷的保证责任，保证人承担的风险和责任就只是针对新贷款的，较之债务人按照实际贷款用途使用新贷款产生对保证人的风险和责任要小。比如，债务人按照实际贷款用途使用新贷款，而不是借新还旧，如资金不能收回，则旧债未了又出新债，保证人要承担对旧贷和新贷两笔贷款的保证责任。由此，改变贷款用途借新还旧的，即使保证人不知道贷款用途是借新还旧，由于新贷款合同没有加重保证人的负担，不构成对保证人的利益的损害，保证合同合法有效。因而，保证人无论是否知晓债权人与债务人借新还旧，均应承担对后一份贷款的保证责任。从公平的角度看，对保证人也不会有什么不公平的结果。
2、在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在借新还旧的，保证人不承担民事责任。因为在这种情况下的借新还旧，不仅是债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途、未征得保证人的同意，而且保证人承担保证的可能是一笔呆帐。原本就不能收回的贷款，还让保证人保证，明显对保证人不公，让保证人在这种情况下还要承担保证责任，有违民法上的公平原则。
3、新贷的保证人知道该笔贷款的用途是用于偿还旧贷款的，如贷款合同中贷款用途一栏明确写明是“借新还旧”，或者有证据证明保证人提供保证时已经知晓该笔贷款的真实用途。由于不存在对保证人的欺诈，保证合同合法有效，保证人应该承担保证责任。
在诉讼或仲裁中，保证人主张不知道主合同双方借新还旧的，应当举证。保证人的举证就是举主合同这个书证，因为主合同没有写明借新还旧，因而应认定为保证人不知借新还旧。如果商业银行或借款人主张保证人知道借新还旧的情况并提供保证的，应当由商业银行或借款人举证，如不能举证应认定保证人不知主合同借新还旧的事实。
4、商业银行不直接贷款给原借款人，而是通过贷款给第三人，第三人又将款项周转给原借款人用以清偿贷款。这种情况不能因为款项周转给原借款人用以清偿贷款，就推断保证人不承担保证责任。因为该司法解释第三十九条规定适用的是新旧贷款合同的双方当事人是同一的情况；贷款人监督借款人贷款使用是权利而不是义务或职责，不能让贷款人为贷款资金流向承担不利的法律后果。当然，如果确有证据证明商业银行、新借款人、原借款人串通起来，欺骗保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。比如存在贷款资金始终在商业银行控制下，新借款人没有真实地得到资金等情况。
在借新还旧的保证担保中，保证人是否知道贷款用途是借新还旧是关键，如果在借款合同的贷款用途中已注明了借新还旧，保证人已签字的应承担保证责任。相反如果只是口头告知而在借款合同中没有注明款项的真实用途，而写作其他，例如流转资金等，则新的保证人将可能不承担担保责任。商业银行在借新还旧时，应该坚持诚实信用的原则，应该告知保证人真实情况，在主合同的贷款用途条款中注明是借新还旧或者流动资金贷款，不应该虚构贷款用途，防止欺诈的嫌疑。
（二）、抵押担保下借新还旧的风险及其防范
借款合同当事人协议借新还旧，因为合同的标的作为债的要素已经发生变化，构成债的更改，发生旧债的消灭和新债关系产生的效果。即原有的贷款债权消灭，抵押权也同时消灭。所以应防范下列风险：
1、不签抵押合同风险 借新还旧时仍然把原来的抵押合同作为借新还旧贷款合同的抵押合同，而不重新签订抵押合同，更不重新办理登记的做法导致新贷无第二还款来源，成为信用贷款。因此，办理借新还旧手续必须重新办理抵押手续。
2、恶意抵押风险 借新还旧时变更抵押物或是以前没有抵押而在借新还旧时新设立了抵押。为了保全资产各行在办理借新还旧时，对以前没有抵押的或担保物不足的，重新设立了抵押。按照《担保法》司法解释第６９条规定：“债务人有多个普通债权的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”在此规定中，由于对“恶意串通”没有作进一步的解释、“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重也没有具体的标准，这就在客观上给法院处理纠纷留下很大的空间，法官具有较大的自由裁量权，抵押合同是否有效，很大程度上取决于法官的认识了。
鉴于这一实际情况，要防止构成“恶意抵押”。对新贷款将旧贷款的第三人保证更换为借款人自身财产设定抵押的，务必注意借款企业其他债务的到期情况和担保方式，避免构成《担保法司法解释》第６９条所规定的“恶意抵押”，被其他债权人申请撤消而变成“信用贷款”。
为了防范借新还旧中补办抵押手续而出现的风险，银行在办理借新还旧抵押贷款时应从谨慎原则出发，并在操作中注意如下问题。（１）、认真分析抵押人资产负债表，对企业的资产、负债结构状况仔细研究，合理确定抵押物数额。一般而言，拟向借款人提供的贷款占借款人资产之比例是多少，则可以要求借款人按此比例提供相应的财产作抵押。（２）、对抵押人到期债务进行审查。在抵押人有多个普通债权人且这些债务不到期的情况下，抵押人将大部分资产抵押给一个债权人并不违法，但在多个债权人存在且有到期债务的情况下，抵押行为就受到一定限制。因此，抵押人在设定抵押时银行应要求客户出具“到期债务清单”，一方面，在确定抵押财产时作为参考，即从抵押人的总资产中减去到期债务，其余份额的财产就可以设定抵押；另一方面，留作证据，以备今后发生纠纷时用以抗辩。（３）、在抵押人设定抵押物时，应要求客户提供明确具体的抵押物品，在合同中尽可能地将抵押物的名称、规格、处所、质量、购置时间、价格等相关内容具体化，禁止使用如“全部财产”、“一座楼”之类的模糊性词语。（４）、当第三人提供抵押担保时，应在合同上注明此贷款的用途为“借新还旧”字样，使第三人知道借款的真实用途，防止第三人以“借贷双方恶意串通欺骗第三人”为由提出抗辩。（５）、合理确定抵押贷款额度，一般按抵押物价值的８５％确定贷款本金，避免因抵押率（贷款与抵押物价值之比）过低而给其他权人留下抗辩把柄。（６）、当发生抵押纠纷案件诉至法院后，银行应沉着应诉，要求被告或第三人承担“恶意串通”的举证责任、以抵押时抵押人的资产负债状况对其提出“将全部或者部分财产抵押给银行，造成丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的权益”进行积极地抗辩。对于享有撤销权的权利人并没有提起诉讼而被法院直接认定抵押无效的更应据理力争。
3、抵押在后风险 曾经有一企业先后与甲、乙两家银行发生信贷，均以同一财产抵押，甲银行在办理借新还旧时，因原借款抵押而向登记机关要求撤销登记，登记机关撤销后告诉甲行，由于该企业的此项财产已抵押给乙银行，不能重复抵押而不予以登记。虽然登记机关不予以登记的做法不合法，但甲银行的做法是不可取的，首先，甲银行在企业没有担保的情况下要求撤销抵押，使贷款成为信用贷款。其次，按照《担保法》第五十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十八条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。”，甲银行借新还旧，将本在先的抵押权变更为在后的抵押权，从而使乙银行的债权优先受偿，企业一旦没有第一还款来源，甲银行只能待顺序在先的抵押权人实现抵押权后才能获得清偿。因此，借新还旧一定要查清抵押物的抵押情况，在没有另外落实新贷担保的情况下，一定不能放弃旧贷的担保。
4、优先权风险 优先权风险是因为我国法律规定了一些权利优先于抵押权而使抵押权人面临的风险。《税收征收管理法》确立了税权优先的原则，即“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”，如果办理借新还旧时，借款人欠缴税款，则税权要优先于重新办理的抵押权。贷款行在办理有关手续前应该了解借款人的纳税情况，如果存在欠税情况，应当认真考虑是否借新还旧，不能办理借新还旧的，可给予借款人一定的还款宽限期或者寻求直接处置抵押物。《合同法》也确立了建设工程价款优先原则，即“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，如果借新还旧系用建设工程抵押的，应查明该建设工程是否拖欠建设工程价款以及与该建设工程相关的配套费用，如存在拖欠情况，计算抵押率时应予以考虑。
总之，如不能另行落实抵押手续的，就不应该办理借新还旧。只要债权未获完全清偿，抵押权人就可以就抵押物的交换价值优先获得清偿。
通过以上的分析，可以看到借新还旧前后相比较，借款人的信用规模没有变化，其本身的信用风险没有变化，但在第二还款来源方面隐藏着新的风险。因此商业银行如不得已实施借新还旧应当谨慎操作，绝不能勉强行事。


山西省长治市人民政府


长治市人民政府关于印发长治市城市绿线及绿地建设管理办法的通知

长政发〔2008〕78号


各县市区人民政府，市直各部门、各有关单位：
《长治市城市绿线及绿地建设管理办法》已经2008年8月16日市人民政府第10次常务会议通过，现印发给你们，请认真执行。


二〇〇八年九月八日


长治市城市绿线及绿地建设管理办法

第一章 总 则　　　　　
第一条 为加强城市生态环境建设，创造良好的人居环境，促进城市可持续性发展，保证城市绿化建设健康有序地进行。根据《中华人民共和国城乡规划法》、国务院《城市绿化条例》、《山西省城市绿化实施办法》和建设部《城市绿线管理办法》（建设部第112号令）等有关法律法规的规定，结合我市实际，制定本办法。　　
第二条 本办法适用于本市行政区域内城市绿线的规定、管理及园林绿地的建设、保护和管理。　　 本办法所称城市绿线，是指根据城市规划确定的各类城市绿地范围的控制线。　　
本办法所指“绿色图章”即“绿化审批专用章”和“城市绿化合格专用章”，是城市绿化管理部门对建设工程附属绿化项目规划和竣工进行审核的签章。　　
第三条 市园林局是市政府园林绿化的主管部门，负责在本市行政区域内的城市绿线及园林绿地的管理工作。　　
市城市规划、建设、国土资源、林业、房管等相关部门按照职责分工，负责城市绿线及园林绿地管理的相关工作。凡未按照规定履行职责的，追究有关部门领导及责任人的行政责任。　　
第四条 城市绿化工作必须坚持统一领导、科学规划、分类指导、各负其责、分期实施。实现生态效益、环境效益、经济效益、社会效益并重。　　
第五条 城市规划区的单位和个人都必须遵守本办法。园林绿化主管部门和城市规划主管部门应当将城市绿地系统规划和划定的城市绿线向社会公布，接受监督。　　　
第二章 规划和建设　　　　　
第六条 根据城市总体规划，由市规划主管部门和市园林绿化主管部门编制城市绿地系统规划、城市道路系统规划、城市绿线、单位（庭院、居住区）等规划方案，经法定程序审查批准后组织实施。　　
第七条下列区域应当划定城市绿线。　　
（一）现有的和规划的公园绿地（含综合性公园、社区公园、游园、街旁绿地）、生产绿地、防护绿地、道路绿地、单位（庭院、居住区）附属绿地、风景林地以及其他绿地。　　
（二）城市规划区内的河渠、湿地、山地等区域。　　
（三）风景名胜区、古迹遗址、散生林植被、古树名木的保护范围等。　　
（四）其它对城市生态和景观产生积极作用的区域。　　
第八条 城市绿线范围的各类绿地，必须按照《城市用地分类与规划建设用地标准》、《公园设计规范》、《道路规划设计规范》等标准进行绿地建设。　　
道路绿地要求：园林景观道路的绿地率不低于40%，城市主干道不低于30%，次干道不低于20%。　　
新建居住区的绿地率不低于35%，旧居住区改建不低于30%。　　
行政机关、事业单位、学校、医院、宾馆服务、部队等绿地率不低于35%。　　
工业企业、交通枢纽、新建商业、仓储、加油（气）站等不低于25%。　　
第九条 城市规划区内的工程建设实行“绿线”管理制度和绿色图章制度。　　
（一）“绿线”内的用地不得改作他用。因特殊需要改变绿地规划、绿地性质的必须报市园林绿化主管部门重新审批。　　
（二）城市规划区范围内所有新建、改建、扩建的建设项目配套绿化用地指标和绿化建设设计方案，必须经市园林绿化主管部门组织会审。经审核合格，加盖“长治绿化审批专用章”，领取《建设项目绿化意见书》，并按照《山西省城市绿化实施办法》第十一条规定交纳绿化保证金。建设项目竣工后，市园林绿化主管部门参与验收，绿化用地和绿化工程质量达到标准的，方可交付使用，退还保证金。绿化不达标的，建设单位应当向园林绿化管理部门提出易地绿化书面申请，经同意后实施。　　 市园林绿化主管部门应建立健全《建设项目绿化意见书》、项目竣工验收及异地绿化等办事程序。　　　
（三）城市规划区范围内所有新建、改建、扩建的建设项目配套绿化用地指标和绿化建设设计方案经市园林绿化主管部门审查同意，并取得《建设项目绿化意见书》后，方可到有关部门办理立项、规划、用地等前期手续。
第三章 保护和管理　　　　　
第十条 城市绿化建设和管理要实行统一领导，分级管理，确保责任落实，管理到位。　　
（一）城市的公共绿地、防护绿地、风景林地、城市主（次）干道等绿地由市园林主管部门统一管理。　　
（二）街道两侧绿地由市园林主管部门与沿街单位和居民共同管理。　　
（三）苗圃、草圃、花圃、果园等生产绿地，由其经营单位管理。　　
（四）居住区绿地由单位或小区物业部门管理。　　
（五）单位管辖区内的自建公园、绿地、附属绿地由该单位管理。　　
（六）城市规划区内的铁路两侧、公路两侧和郊区林带分别由其主管部门管理。　　
第十一条 城市绿线内的用地，不得改作他用，不得违反法律法规、强制性标准以及批准的规划进行开发建设。有关部门不得违反规定批准在城市绿线范围内进行建设。因建设或者其他特殊情况，需要临时占用城市绿线内用地的，必须依法办理相关审批手续。在城市绿地范围内，不符合规划要求的建筑物、构筑物及其他设施应当限期迁出。凡规划确定的城市“绿线”，均受法律保护。在规划尚未实施时，单位和个人不得改变土地使用性质新建、改建、扩建各类建筑和其它设施。如确需规划调整的，应经城市园林绿化主管部门批准，并相应补足城市绿化用地面积。　
　第十二 条建设工程的绿化用地面积因客观原因和环境限制达不到本规定标准，又确需进行建设的，须经市城市园林绿化管理部门同意，并按所缺绿化用地面积交纳相应的补偿费用（即绿化保证金）。　　
第十三条 任何单位和个人不得在城市绿地范围内进行拦河截溪、取土采石、设置垃圾堆场、排放污水以及其它对生态环境构成破坏的活动。近期不进行绿化建设的规划绿地范围内的建设活动，应当进行生态环境影响分析，并按照《城市规划法》的规定，予以严格控制。城市绿化工程的设计和建设应委托有相应资质证书的设计和建设单位承担，并报城市规划管理部门审批。　　
第十四条 在城市绿地内（含规划用地）开设商业、服务摊点的，必须由市城市园林绿化主管部门审批核准后，方可向工商行政主管部门申办营业执照，在指定地点从事经营活动，并遵守有关规定。　　 第十五条 严格禁止下列损害城市绿化及附属设施的行为：　　
（一）损坏绿地草坪、花坛、损坏盗窃绿化设施和绿地亮化设施。　　
（二）在树木栓挂绳索、架设电线、绿地内晾晒物品，停放车辆、放牧。　　
（三）在绿地或绿化带内挖坑取土，堆放物料。　　
（四）在绿地内搭灶生火，燃烧废物，倾倒有害物质。　　
（五）擅自砍伐树木，就树盖房，设置广告牌，刻划钉钉，攀折花木等损害树木生长。　　
（六）其它有损害绿地、有碍树木生长的行为。　　
第十六条 任何单位和个人不得擅自砍伐、移植、修剪城市规划区内的树木。　　
确需砍伐修剪移植，必须经市园林绿化主管部门审核批准，若遇危及安全和特殊情况，有关单位可先行处置，但应在4小时内及时报告市园林绿化主管部门和绿地管理单位。　　
第十七条 各级、各部门、各单位和全体市民要增强法制意识，认真履行保护城市绿地的法律义务，对破坏绿地设施、侵占城市绿地的不法行为进行制止、检举和控告。　　　
第四章 法律责任　　　　　
第十八条 城市规划区内未同步组织绿化工程设计的各项建设工程，市建设、规划行政主管部门不予审批；未同步实施配套附属绿化工程的建设项目，房管部门不予进行房屋产权登记。　　
第十九条 工程建设项目的附属绿化工程或城市的公共绿地、居住区绿地、风景绿地和干道绿化带等绿化工程的设计方案，未经批准或未按照已批准的设计方案施工建设的，由市园林绿化主管部门责令其停止施工、限期改正或者采取其它补救措施。　　
第二十条 未经批准擅自占用城市绿化用地，由市园林绿化主管部门责令限期退出，恢复原状。造成损失的应根据损失程度负赔偿责任，并处1万元以上，3万元以下的罚款。　
　第二十一条 未经批准擅自在城市公共绿地内开设商业、服务摊点的，由市园林绿化主管部门责令限期拆除，造成损失的，应负赔偿责任。并对个体经营者处以500元以上，1000元以下的罚款，对单位处以2000元以上，5000元以下的罚款。　　
对不服从公共绿地管理单位管理的商业、服务摊点，由市园林绿化主管部门给予警告，并处以500元以上，1000元以下的罚款；情节严重的，由市园林绿化主管部门取消其设点批准文件，并提请工商部门吊销营业执照。　　
第二十二条 对违反本办法的直接责任人或者单位负责人，由所在单位或者上级主管部门给予行政纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。　　
第二十三条 园林绿化行政主管部门和各级城市绿地管理单位的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级行政主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。　　 第二十四条 当事人对行政处罚不服的，可依法申请行政复议或向人民法院提起诉讼。逾期不申请复议或诉讼的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第二十五条 政府法制机构依法对园林绿化主管部门的行政执法情况进行监督，并办理相关的行政复议案件。　　
第二十六条 本办法从2008年 9月 15日执行。