【论文提要】
电子证据是证据制度发展过程中的新出现的一个前沿性问题,我国现行的诉讼法仅将电子数据视为视听资料予以适用，但由于其易于复制和改变，证据的真实性和安全性受到威胁。因此，研究司法实践中电子证据应用面临的问题,有利于我国传统证据理论的发展,又能够弥补立法上的空白,完善我国证据法律体系。本文将集中在界定电子证据的概念，赋予其独立的法律地位，明确其证据能力以及证明力，及从电子证据的收集与保全以及诉讼中对电子证据的审查与判断两个方面来探讨电子证据在诉讼实践中的运用。
【引言】
仅凭手机短信担保要偿还担保债务吗？手机短信能作为证据采信吗？相信许多人会有这样的疑问。李某、刘某和吴某都是生意上的朋友。2009年3月，李某因需要资金周转，想向刘某借10万元，但刘某提出需要担保。而在当时，李某拜托的担保人吴某正在外地出差，故在协商后，吴某给刘某发送了一个同意承担连带责任担保的手机短信。谁知限期到后，李某因生意严重亏损下落不明。在这样的情况下，刘某要求吴某还款，但吴某认为自己不应承担还款责任，最终对簿公堂。后经法院审理因短信担保系当事人双方真实意思表示，故判决吴某偿还刘某 10 万元。该事件一经媒体曝光，引起诸多议论。手机短信等作为一种新型电子证据进入人们的生活，并走进法庭。随着电子技术不断成熟和飞速发展,司法实践中不可避免地要接触大量的电子证据,电子证据出现的频率越来越高,范围也越来越广,传统的证据越来越多被电子证据所代替。但同时也出现了一些新型的犯罪,如盗窃网络虚拟财产、非法侵入计算机系统、非法拦截计算机数据等,同时,很多传统的犯罪也会通过高科技手段实施,如利用网络盗取银行账户信息进行盗窃,利用网络群发信息进行诈骗等。因此与计算机和网络相关的电子证据问题日益增多,成为刑事、民事、行政立法和司法实践中的难题。
一、电子证据的概念、特征
（一）电子证据的概念
何为电子证据，其外延包括哪些方面。理论界还未对此形成定论，也未见相关的立法规定，但电子证据一词已被广泛接受则是不争的事实。每个学者都基于自己对电子证据的理解，提出了电子证据的定义。理论界中对电子证据定义主要有以下五种：“（1）计算机证据也称为电子证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物；[1]（2）电子证据是指以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息；[2]（3）电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或者电子记录；[3]（4）电子证据是存储于磁性介质之中，以电子数据形式存在的诉讼证据；[4]（5）电子证据，是借助现代信息技术或电子设备形成的一切证据，或者以电子形式表现出来的能够证明[5]。
出于研究更深一步进行的需要，应当采用比较广泛的、宽松的范围去给电子证据下定义，故笔者比较赞同第五种定义，认为，电子证据是以电子形式表现出来的，用以证明案件事实的一切材料。它必须具有数字、光学、磁性、电磁、弱电、无线电等类似的特性。电子证据一般要借助计算机和其他类似设备生成、记录、存储和传递信息。电子数据资料可以通过数据交换、因特网下载等途径获得，存储在计算机中显示或打印出来。它一般可以分为三类：一是电子通讯中的电子证据，如电报、电话、传真资料；二是封闭计算机系统中的电子证据，如单位内部局域网中的电子文件、数据库、传统电子数据交换等；三是开放计算机系统中的电子数据，如因特网中的电子邮件、开放式电子数据交换、电子公告板、电子聊天资料等。
（二）电子证据的特征
电子证据无论从内容的数字性、载体的特殊性还是从表现形式的多样性来看，均不同于传统的证据。基于此，电子证据的特征主要表现为如下方面：
1.高科技性
高科技性是电子证据区别于传统证据的首要特性，电子证据与计算机、移动电子存储设备等载体密不可分的关系决定了其形式上的新颖性和技术上的高科技性，使得自身具备了比传统的书证、物证等更高的安全性。要想破译加密的文件或程序，实现对电子证据的破坏和修改，首先必须具备相当程度的计算机知识和操作技能，并且需要借助相对应的机器设备才能完成更改。但电子证据则离不开芯片、磁带、软盘、硬盘、光盘等新型的信息介质，而传统证据主要借助于各种物品、纸张、痕迹与物质等。
2.无形性。
无形性是电子证据相对于传统证据独特的属性。如果从计算机技术角度来理解的话，可以说，电子证据的无形性就是数字性。电子证据并不像传统书证、物证等证据那样不借助任何工具就能够以直观的形式出现在人们面前，而是以计算机中央处理器处理为基础，通过计算机处理，把电子代码转换成的人们可见的材料。故常常被称为“以计算机为基础的证据”，传统书证被称为“以纸面为基础的证据”。但是电子数据以数字信号的方式存在，而数字信号是非连续性的，如果有人故意或者因为差错对计算机证据进行截收、监听、窃听、删节、剪接，从技术上讲也较难查清。
3.载体的多样性。
电子证据并不像传统的证据那样，固定地依附于一种载体并且与载体不可分割。电子证据的载体多种多样，可以是计算机硬盘、软盘、U盘、磁盘、移动硬盘、MP4、掌上电脑、多媒体移动电话等，并且随着现代科技的发展，电子证据存在的载体和空间也正在不断的扩大。相对于这些载体来讲，电子证据具有高度的独立性，即电子证据可以与其载体相分离而不改变其特性。比如，一份文档或者一段程序，在不同的载体之间可以相互移动而不改变其内容和特性。正是由于电子证据载体的这种多样性，使得电子证据在外部具有了多种多样的表现形式，通过不同的设备，电子证据可以表现为文字、图片和视听材料等，表现出的形式几乎可以与所有的传统证据类型相重合。
二、电子证据法律地位——独立性问题
我国目前缺乏统一的证据法典和单行的证据法，对于证据判断规则多规定于民事诉讼法、刑事诉讼法，这是最为基本的两部法律，主要起到规定原则、基础引导作用；最高人民法院在2001年12月6日出台《关于民事诉讼证据的若干规定》中，也只是就民事诉讼中较为普遍的七种证据作出相关规定；2005年4月1日实施的电子签名法，先后规定了数据电文的合法形式要求、真实性要求等内容，但由于其主要针对商事领域中使用电子数据确权的案件，以求为这些案件的审理提供便捷，因此对于其他领域的案件，其还是不能为广泛接受。2010年7月1日，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》开始实施，其中将电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等列入电子证据，并对刑事案件中认定该类证据需审查的内容作出详细规定。这是我国首部规定电子证据的司法文件，有着一定的进步，但又将适用领域局限于刑事案件的审判，给电子证据在民事方面的适用留下空白。
“从各国立法和司法实践来看，用立法的形式解决电子证据的定位及证据规则是最好的途径。”[6]但若直接进行电子证据法立法，缺乏立法基础和理论支持，且与我国立法发展水平不相适应。完善和修改现有的证据法律规定，把电子证据纳入我国现有的证据法律体系之中。即把电子证据作为吸纳视听资料在内的与其它六种传统证据相并列的第七种证据。以完善立法的形式解决各种法律规范之间的冲突，针对调整范围和调整内容的不同，可以通过进行中央立法和地方立法、制定一般法和特别法的途径，来实现法律对电子证据的全面规范。
三、电子证据证据资格——可采性问题
证据的可采性涉及到何种证据能够进入诉讼程序或其他证明活动的问题即证据材料的“适格”问题。一个证据具备了可采性，就是说诉讼当事人或其他人员提交的证据符合法律规定的采用标准，法官应该在审判中予以采用。
（一）传闻证据规则、最佳证据规则对电子证据可采性的影响
电子证据可采性到来自传闻证据规则、最佳证据规则的阻力，所谓“传闻证据规则”又称“传闻证据排除规则（The Rule against Hearsay）”,即传闻证据不具有可采性，不能用作定案的根据。按照传闻证据规则，只有亲自知道某事实的证人的言词或者行为才能被采纳为证据，因为只有这样的证人才能按照英美法诉讼制度的要求反询问或者交叉询问、对质的方式核实其证言的诚实性或可靠性。而对于电子数据资料，人们不可能对计算机进行反询问。
最佳证据规则是关于文字材料能否被采纳为证据的一般性规定。它认为只有文字材料的原件才能作为证明该文字材料之内容的证据被采纳。那么何为原件？是电子数据、计算机打印输出文件还是电子数据输入来源的“原稿”？电子数据可分为两类：一部分如电子数据交换是计算机依程序自动生成的，或者电子数据是由录入人员或作者在没有底稿的情况下直接键入的，此时的电子数据显然就是“原件”，但这种原件的特殊存在形式决定了其内容不可能被法庭直接认识或了解，其必不可少地要以打印输出的方式供人认读，但后者严格来说而只能算是电子数据的复制件或抄本，是代替不可见的电子数据出现在人们眼前供人认知的“转化物”而非信息的原始附着形式，这显然不符合法律对“原件”的要求。在另外一些情况下，电子数据可能是录入人员按底稿键入的，此时的电子数据只能算是副本，而在底稿不存在时，作为副本的电子数据即使没有由输出设备转换成可阅读形式，显然也无法满足法律对“原件”的要求。
（二）客观性、合法性和关联性是判断电子证据可采性的标准
杭州西湖文化景观保护管理条例
浙江省杭州市人大常委会
杭州西湖文化景观保护管理条例
（2011年8月31日杭州市第十一届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过2011年11月25日浙江省第十一届人民代表大会常务委员会第二十九次会议批准）
第一条 为了加强杭州西湖文化景观的保护和管理，根据《中华人民共和国文物保护法》、国务院《风景名胜区条例》等法律、法规的规定，制定本条例。
第二条 本条例适用于列入《世界遗产名录》的杭州西湖文化景观（以下简称西湖文化景观）的保护和管理。
第三条 西湖文化景观保护管理应当以真实、全面地保存并延续遗产历史信息及全部价值为目的，坚持保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理的方针，按照《保护世界文化和自然遗产公约》、《奈良真实性文件》和《中国文物古迹保护准则》的要求，确保遗产的真实性和完整性。
第四条 杭州市人民政府（以下简称市人民政府）应当加强对西湖文化景观保护管理工作的领导。
杭州西湖风景名胜区管理委员会（以下简称风景区管委会）负责西湖文化景观的保护、管理和利用工作，其所属的西湖文化景观监测机构按照本条例的规定具体负责西湖文化景观的日常监测工作。
城乡规划、建设、国土资源、财政、旅游、公安、宗教、文物、园林、房管、农业、交通运输、工商、文化、环保、气象等有关主管部门按照各自职责，协同做好西湖文化景观的保护管理工作。
第五条 西湖文化景观保护管理经费纳入市级财政预算。
鼓励通过社会捐赠、国际援助等形式筹集西湖文化景观保护管理资金。
第六条 西湖文化景观的保护对象以承载遗产突出普遍价值的载体为重点，包括西湖文化景观遗产区内的西湖自然山水和唐宋以来不断演变成形的“三面云山一面城”的景观空间特征、“两堤三岛”的景观格局、“西湖十景”等题名景观、一系列具有代表性的文化史迹、特色植物景观以及遗产的审美特征与精神价值：
（一）西湖自然山水由湖泊、丘陵和自然生态组成。西湖水域包括外湖、西里湖、小南湖、岳湖、北里湖等56平方千米范围的水域；西湖丘陵包括南山系列的吴山、紫阳山、凤凰山、将台山、玉皇山、九曜山、南屏山、夕照山、青龙山、大慈山、天竺山、棋盘山、南高峰、丁家山等峰峦，北山系列的孤山、葛岭山、将军山、灵峰山、北高峰、美人峰、龙门山、飞来峰、月桂峰、天马山等峰峦；西湖自然生态包括西湖特有的湿润温和小气候及其从森林（亚热带常绿阔叶林）向湿地过渡的植被景观特色和樟、枫等古树名木。
（二）“三面云山一面城”的城湖历史空间关系由西湖水域和南山、北山峰峦系列及杭州城市沿湖景观构成。
（三）“两堤三岛”景观格局由苏堤、白堤和小瀛洲、湖心亭、阮公墩构成。
（四）“西湖十景”为始于南宋的“四字景目”系列题名景观：苏堤春晓、曲院风荷、平湖秋月、断桥残雪、花港观鱼、柳浪闻莺、三潭印月、双峰插云、雷峰夕照、南屏晚钟。
（五）具有代表性的文化史迹：包括钱塘门遗址、六和塔（含开化寺遗址）、保俶塔、雷峰塔遗址、灵隐寺、净慈寺、飞来峰造像、抱朴道院、岳飞墓（庙）、清行宫遗址、文澜阁（含四库全书）、舞鹤赋刻石和林逋墓、龙井（泉池）、西泠印社。
（六）特色植物景观：包括南宋以来并传衍至今的春桃、夏荷、秋桂、冬梅“四季花卉”观赏主题；沿西湖堤、岸桃柳相间的特色景观；分布于湖西群山中的传统龙井茶园景观。
（七）审美特征与精神价值：包括西湖文化景观杰出的中国山水美学审美特征和精神栖居的价值功能，维系人与自然在审美层面的互动与联想，以及传衍至今的“点景题名”文化传统。
第七条 西湖文化景观的保护对象按照组成要素实施分类保护，属于有机演变性质的遗产要素按照《奈良真实性文件》实施保护；属于文物建筑的遗产要素按照《中华人民共和国文物保护法》实施保护；属于自然性质的遗产要素按照国务院《风景名胜区条例》等相关法律法规实施保护。
西湖文化景观的保护对象按照下列具体要求实施保护：
（一）西湖自然山水，应当保持西湖水域岸线的真实性和南山、北山系列山体与峰峦轮廓的完整性；保持西湖特有的湿润温和小气候及其从森林（亚热带常绿阔叶林）向湿地过渡的植被特色；保护樟、枫等古树名木。
（二）“三面云山一面城”空间环境，应当保持西湖南、西、北三向自然山水的组成要素、空间环境和历史规模的真实性与完整性，保持东向城市沿湖景观与自然山水的和谐关系；加强湖东城市建筑形态的规划控制（含高度、色彩和体量），确保与吴山、宝石山在天际轮廓线上的协调过渡关系。
（三）“两堤三岛”整体格局，应当保持其历史地点与传统形式的真实性，保护其组成要素、空间环境和历史规模的完整性。
（四）“西湖十景”等系列题名景观，应当保持历史性视域空间和审美特征，保持其观赏主题、观赏特征、植被特色、景观要素的材料和实体、观赏功能的历史特性，保护其观赏要素、景观空间、景点规模、历史格局和历史遗存（含文物古迹、历史建筑、相关遗存及其历史环境）的真实性、完整性。
（五）具有代表性的文化史迹，应当保护文物古迹、历史建筑的外形和设计、材料和实体、用途和功能、传统技术、方位和位置，保护相关遗存及其历史环境的真实性与完整性。
（六）特色植物景观，应当保持“四季花卉”的传统观赏地点和规模；保持西湖堤、岸的桃柳相间传统景观；保护龙井茶园的传统景观，包括传统品种、种植方式、分布地段特有的地形地貌、环境气候和茶园规模。
（七）精神价值与审美特征，应当保持西湖景观的中国山水美学审美特征和精神栖居的价值功能，传承题名景观的文化传统，维系人与自然在审美层面的互动与联想。
第八条 西湖文化景观遗产区、缓冲区的范围根据《杭州西湖文化景观保护管理规划》确定，由市人民政府公布。
第九条 《杭州西湖文化景观保护管理规划》是西湖文化景观保护、管理和利用的依据。
《杭州西湖文化景观保护管理规划》应当根据世界文化遗产的保护要求，分别划定景观整体和重点保护要素的保护区划，制定相应的保护与管理专项措施；限定城市发展对遗产的负面影响，确定西湖文化景观遗产区内合理的环境容量，控制游览接待规模，严格限定土地利用强度和建设规模，合理调整和改善域内交通组织，规定城市利用功能等；处理好遗产保护与城市发展的关系，有效保护遗产真实性、完整性。
《杭州西湖文化景观保护管理规划》应当与杭州市城市总体规划、杭州市历史文化名城保护规划、杭州市土地利用总体规划以及杭州西湖风景名胜区总体规划相衔接。
第十条 《杭州西湖文化景观保护管理规划》按照有关规定组织编制、审定和公布实施。
《杭州西湖文化景观保护管理规划》经批准公布后，应当严格执行，不得擅自变更。确需变更的，应当按原审批程序报批。
第十一条 禁止违反《杭州西湖文化景观保护管理规划》，在西湖文化景观遗产区内进行任何破坏景观、污染环境或者危害公共安全的建设活动。
已有的建设项目、设施不符合《杭州西湖文化景观保护管理规划》的，应当依法限期拆除、外迁或者整改。
第十二条 按照《杭州西湖文化景观保护管理规划》和有关法律、法规的规定，加强西湖文化景观遗产区内土地资源保护，禁止出让或者变相出让西湖文化景观遗产区内的土地，控制西湖文化景观遗产区内的各类建设活动和设施设置。
确需在西湖文化景观遗产区内建设的项目，应当经风景区管委会进行审核后，方可依法办理规划、用地、环境影响评价等审批手续。其选址、布局、高度、体量、造型、风格和色彩等，应当与周围景观和环境相协调。
风景区管委会对建设项目进行审核时，应当组织遗产影响评估，并实行专家咨询论证制度。
经批准在西湖文化景观遗产区内从事建设活动的，建设单位、施工单位应当在施工前制定污染防治和水土保持方案，组织有关部门和专家对方案进行论证，并报风景区管委会备案。风景区管委会应当加强对污染防治和水土保持方案实施情况的监督检查。
第十三条 西湖文化景观缓冲区内的建设项目应当符合《杭州西湖文化景观保护管理规划》，确保与西湖文化景观相协调，保持视觉空间控制带的畅通。市城乡规划主管部门在依法审批建设项目时，应当就建设项目对西湖文化景观的影响情况征求风景区管委会的意见。
市城乡规划主管部门在组织编制西湖文化景观缓冲区所在地城市控制性详细规划或者专项规划时，应当征求风景区管委会的意见。
第十四条 列入西湖文化景观保护对象的“两堤三岛”、“西湖十景”、具有代表性的文化史迹、特色植物景观和西湖自然山水的维护和修复，应当遵循真实性、完整性原则，充分保持其历史特征。
文化景观的修复应当以尚存的、有价值的遗迹及确凿的文献资料为依据，经过前期必要的考古、研究、调查、勘测、分析、论证和审批等程序后组织实施，并建立详细的记录档案和年代标志。
西湖文化景观遗产区内文物古迹、历史遗存、风景名胜、自然景点和自然山水的维护和修复，应当按照《中华人民共和国文物保护法》、国务院《风景名胜区条例》等法律、法规执行。
第十五条 风景区管委会应当按照《杭州西湖文化景观保护管理规划》要求，严格控制西湖文化景观遗产区内的环境容量、游览接待规模。
严格控制西湖文化景观遗产区内各类活动的规模和数量。
严格控制进入西湖文化景观遗产区内营运或者行驶的船舶、机动车辆的种类和总量。
市人民政府可以根据保护景观环境、维持游览秩序等需要，对进入西湖文化景观遗产区内行驶的船舶、机动车辆进行限制。
第十六条 西湖文化景观遗产区内的水环境质量、空气质量应当达到国家规定的功能区标准。
西湖文化景观遗产区内的生产经营服务活动所产生的废水、废气、固体废物等污染物应当按照国家规定的标准排放，并逐步削减污染物排放总量。
第十七条 西湖文化景观监测机构应当加强对西湖文化景观的日常监测，形成记录档案，妥善保管，并提出日常监测报告，由风景区管委会报省有关行政主管部门备案。
第十八条 风景区管委会应当制定应急预案，在发生危及西湖文化景观安全的突发事件，或者发现西湖文化景观存在安全隐患时，采取必要的处置措施，并及时向市人民政府和省有关行政主管部门报告。
第十九条 风景区管委会应当积极开展西湖文化景观世界突出普遍价值的诠释、展示与传播工作，增进公众对文化遗产价值的认识和理解，增强公众对文化遗产的尊重和保护意识。
第二十条 进入西湖文化景观遗产区内的单位和个人，应当自觉遵守有关规定，爱护西湖文化景观资源，维护公共秩序和环境卫生。
第二十一条 任何单位和个人都有保护西湖文化景观的义务，有权制止、举报破坏西湖文化景观的行为。
鼓励单位和个人参与西湖文化景观保护活动。
对西湖文化景观保护作出突出贡献的单位和个人，由市人民政府或者风景区管委会予以表彰和奖励。
第二十二条 违反本条例规定的行为，其他法律、法规已有处罚规定的，从其规定。
第二十三条 违反本条例第十二条第四款规定，建设单位、施工单位未在施工前将污染防治和水土保持方案报风景区管委会备案的，由风景区管委会责令限期改正。
第二十四条 风景区管委会或者其他有关主管部门的工作人员，在西湖文化景观保护管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由所在单位、上级机关或者监察机关依法给予处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第二十五条 本条例自2012年1月1日起施行。2008年11月30日市人民政府发布、2009年12月30日市人民政府修订发布的《杭州西湖文化景观保护管理办法》同时废止。