电子证据的可采性认定——
打击淫秽色情网站专项行动中的一个法律难题

周成泓

当前我国司法机关正在进行打击淫秽色情网站的专项行动，迄至现今，已经取得了一定的成果。但是，淫秽色情网站违法犯罪活动不仅数量多，而且技术含量高，传播范围广，作案手段隐蔽，逃避打击能力强，在对其进行打击的过程中遇到了一系列的法律难题，其中之一就是电子证据的可采性问题。本文拟对此作一探讨。
我国通说认为，证据具有“三性”，即合法性、关联性和客观性。判断一个证据是否可采，即是审查其是否具有“三性”。由于证据的关联性是指证据同所要证明的案件事实具有联系，它主要是一个事实问题，由法官根据所收集到的证据与案情的关系来进行判断，其规则与一般证据无异。所以下面我们就只讨论电子证据的合法性和客观性。
一、电子证据的合法性
电子证据的合法性是指证据的提取和固定必须符合法定程序，证据的表现形式也必须符合法律规定，它主要体现在其生成、传递、存储和显现等方面。由电子证据的高科技性所决定，它在运行的各个环节都容易对公民的言论自由权、隐私权、反对自我归罪权等基本权利构成侵犯。对于淫秽色情网络犯罪来说，电子证据合法与否是指侦查人员提取、固定证据的方式是否合法。合法的证据当然应当采信，但对于非法证据，世界上绝大多数国家并不一律将其排除。我国刑事诉讼法也只规定了有限的非法证据排除规则，换言之，司法人员对于不具有合法性的证据是否予以排除，要进行利益衡量。凡是其取得环节不合法，且不合法程度足以影响证据客观性的，或者足以影响某一重大权益的，则应当将其予以排除。一般说来，通过非法搜查、扣押方式获得的电子证据，违法行为情节严重的，应当认为其不具有客观性。
搜查是侦查人员为了收集犯罪证据，对可能隐藏犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他相关场所所进行的一种专门调查活动。如果在搜查中发现了可以用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物品和文件，则应当予以扣押。就淫秽色情网站违法犯罪来说，对电子证据的搜查主要是对计算机或计算机系统的虚拟数字空间进行搜查，相应地，扣押就是对虚拟数字空间的数据进行扣押。这就意味着搜查、扣押不仅科技含量高，而且会遇到许多法律问题。我国尚未制定这方面的明确的法律、技术规范，侦查人员搜查、扣押电子证据主要应遵守《刑事诉讼法》关于搜查、扣押的一般规定，以及《公安机关办理刑事案件程序规定》有关扣押电子邮件、电报的规定。
搜查必须严格依照法律规定的程序进行，如必须经过县级以上公安机关负责人批准，必须由两人以上进行，只能在搜查证所载明的搜查范围内进行搜查等。对搜查中发现的电子证据进行扣押也必须按照法定方式进行，同时还必须符合电子技术性要求，例如，应当采用镜像复制的方式尽可能复制更多的电子证据，在扣押计算机硬件时，在移动硬件之前，应将被扣押设备在现场中的相对位置、具体外观等用照相、录像、文字的形式记录下来，在提取电子证据时，应尽量避免直接使用原机器上的操作系统，以免陷入犯罪分子所设置的陷阱，激发特定程序将犯罪证据销毁，等等。
搜查、扣押违反上述规定的，应当立即予以纠正。如果存在下列严重违法情形，则应当将所获得的电子证据予以排除：搜查、扣押主体不合法的、明显超出搜查扣押范围的、搜查、扣押方法严重失误导致整个网络服务器瘫痪或出现数据错误的、或者使用瑕疵软件或有根本缺陷的方法进行搜查、扣押的等等。
二、电子证据的客观性
电子证据的客观性也称为真实性，指电子证据必须是客观存在的物质。电子证据的客观性有着特殊意义。其原因有二：第一，电子证据对计算机及其系统具有很大的依赖性，它的生成、存储、传递、显现都必须借助于计算机才能完成，其间的任何一个差错都可能导致电子信息发生不为人们觉察的改变，人们不能不对其是否真实可靠感到担忧；其次，对电子证据的原件和复制件难以进行区分，究竟是存储在计算机硬件、光盘或软盘中的数据信息，还是显示在计算机显示器上的数据信息，或者计算机的打印输出或其他输出是原件呢？电子证据复制件的真实可靠性又该如何判断呢？
在刑事案件中，解决电子证据客观性的方式主要有证人具结、鉴证与推定三种。
1、由适格证人通过具结方式证明为真实的证据具有客观性
具结是证人向法庭提交的在法律上可用作证据的书面陈述。之所以电子证据可以通过具结的方式证明其客观性，是因为一份电子证据的产生和运作离不开电子专业技术人员，由于他们不仅具备查明电子证据是否属实的专业知识和经验，而且拥有查明电子证据是否属实的机会，故而他们通常是适格的证人，他们作出的具结具有充分的佐证作用，可以用以证明电子证据的客观性。当然，也不是所有的计算机技术人员都是适格证人，他们应当接受资格审查，并在法庭上回答双方当事人的询问。
2、经适格专家鉴定认为未遭修改的电子证据具有客观性
电子数据易被修改，然而由于网络的虚拟性，要识别电子数据是否被修改过，需要借助于计算机法庭科学技术。在一些发达国家中，掌握这门技术的训练有素的专家不仅能够调查各种电子证据，而且能够处理各种技术争议，然后以普通人容易理解的方式向当事人和法庭汇报和解释。我国目前还没有这方面的制度，应当向发达国家学习借鉴。
3、推定电子证据具有客观性的情形
要直接证明电子证据具有客观性是一件十分困难的事情，所以根据计算机系统运行正常而推定电子证据具有客观性是许多国家的做法。例如，加拿大《统一电子证据法》第4条就规定，一旦电子记录系统的完整性得到证明或推定，则该电子记录即属于符合最佳证据规则的记录，因而具有客观性；该法第5条规定，当计算机系统或其他类似设备在所有关键时刻均处于正常运行状态，或者即便不处于正常运行状态，但这并不影响电子记录的完整性时，则可以推定电子记录或存储电子证据的电子系统具有完整性。加拿大的这些规定值得我国借鉴，如果检察官或法官在审查证据时，有充分理由相信计算机系统在运行中的所有关键时刻均处于正常运行状态，则可以推定相关的电子证据具有客观性。

（作者系西南政法大学诉讼法博士研究生）




海关总署 中国银行


关于加工贸易企业以多种形式缴纳税款保证金办法实施细则（暂行）

第一条 为贯彻落实《关于印发〈关于加工贸易企业以多种形式缴纳税款保证金实施办法〉的通知》（国经贸贸易〔1999〕1271号），特制订本实施细则。
第二条 企业开展加工贸易业务因故无法向海关缴纳税款保证金的，可凭中国银行出具的以海关为受益人的税款保付保函（以下简称保函）办理海关备案手续。
第三条 中国银行为企业开设保函，应对企业资信情况及提供的保证、抵押、质押、留置、定金（包括企业自有外汇资金）、其他金融机构、其他具有代为清偿债务能力的法人为其出具的担保等多种形式的担保进行评估。经评估符合风险控制要求的，可为其出具以海关为受益人的保函，经评估不符合风险控制要求的，可不予受理。
企业向中国银行申请开设保函的申请书格式、中国银行向海关出具的保函格式、海关索赔书格式、国内金融机构向中国银行出具担保函格式、国外金融机构向中国银行出具的备用信用证参考格式见附件。
第四条 保函的担保范围为企业发生欠税时海关需强行扣划该企业应缴纳的税款及缓税利息。经批准内销的加工贸易料件或产品所需缴纳的税款及缓税利息由企业自行向海关缴纳。
第五条 保函的担保期限为台帐核销期满后80天（含，下同），其中最后20天为海关向中国银行进行索赔预留的操作期。企业在台帐核销期满后60天（最后一日逢节假日顺延）内未能提交或补齐有关单证，办理核销手续，海关可在上述索赔操作期内向中国银行进行索赔。本实施细则第九条、第十二条规定的情况除外。
第六条 为确保海关与中国银行联系配合的连续性、一致性，海关与中国银行对于同一笔实转台帐业务按同一种台帐保证金形式核对帐务。因此，企业对于同一笔实转台帐业务，应采用同一种台帐保证金形式，即：缴纳税款保证金，或者提交保函。如企业在台帐开设、变更等不同阶段采用不同的保证金形式，中国银行将根据上述原则决定受理的方式。
第七条 在台帐开设环节，应按以下程序办理保函申请手续：
（一）企业向海关申请备案手续，海关对有关单证审核后，对符合规定的，开出《银行保证金台帐开设联系单》。
（二）企业持《银行保证金台帐开设联系单》、保函开设申请书及有关单证向中国银行申请开设保函。
中国银行对企业资信及多种形式的担保进行评估，经评估符合风险控制要求的，可由保函受权行为其出具以海关为受益人的保函，并转往有关台帐业务部门。经评估不符合风险控制要求的，中国银行可不予受理。
为简化手续，经企业申请且中国银行落实了足额抵押担保的，中国银行提供的保函金额可大于海关要求的保证金金额。
（三）中国银行台帐业务部门收到保函后，通知企业前来办理有关手续，凭保函及《银行保证金台帐开设联系单》为企业开设台帐，出具《银行保证金台帐登记通知单》。
（四）企业凭《银行保证金台帐登记通知单》、保函正本和一联副本到海关办理有关手续。
（五）企业未能交纳足额保证金，经中国银行保函受权行评估又不予开出保函的，中国银行台帐业务部门不为其开设实转台帐。
（六）海关开出《银行保证金台帐开设联系单》80天后未收到《银行保证金台帐登记通知单》的，原开具的《银行保证金台帐开设联系单》自动失效。
第八条 保函台帐变更应按以下程序办理有关手续：
（一）企业向海关申请变更，海关对有关单证审核后，对符合规定的，开出《银行保证金台帐变更联系单》。
（二）变更后的保证金金额大于原保函金额以及合同延期，企业需持《银行保证金台帐变更联系单》、保函修改申请及有关单证到中国银行办理保函修改。
中国银行对企业资信及多种形式的担保进行评估，经评估符合风险控制要求的，可由保函受权行对原保函进行相应修改，并转往有关台帐业务部门。经评估不符合风险控制要求的，中国银行可不予受理。
（三）中国银行台帐业务部门收到保函修改后，通知企业前来办理手续，凭保函修改及《银行保证金台帐变更联系单》为企业变更台帐，出具《银行保证金台帐变更通知单》。
（四）企业凭《银行保证金台帐变更通知单》、保函修改正本和一联副本到海关办理有关手续。
（五）海关开出《银行保证金台帐变更联系单》80天后未收到《银行保证金台帐变更通知单》的，原开具的《银行保证金台帐变更联系单》自动失效。
第九条 当企业发生走私违规或欠税等行为时，海关对企业欠缴的税款及缓税利息进行一次性强行扣划。海关开出索赔书、《税款缴纳扣划通知书》、《海关×××专用缴款书》，连同保函正本送达中国银行台帐业务部门进行索赔。若索赔书、《税款缴纳扣划通知书》及《海关专用缴款书》中的企业名称与保函的企业名称不一致，海关应随附工商管理部门出具的企业名称变更文件（复印件）。中国银行凭上述单证在海关填发《海关×××专用缴款书》次日起、30日内（最后一日逢星期六、星期日和法定假日顺延）履行保函项下的赔付责任。中国银行履行了保函项下赔付责任后，保函自行失效，同时，中国银行依法进行追索。
第十条 凡拖欠中国银行保函垫款未归还的企业，中国银行在其垫款还清以前，不再为该企业设立新的台帐。
第十一条 海关按规定办理核销结案手续后，出具尾号为“99”的《银行保证金台帐核销联系单》。中国银行凭《银行保证金台帐核销联系单》办理核销手续，收回保函正本（保函已索赔的除外），保函同时失效。
第十二条 由于企业未能在规定期限内提交或补齐有关单证，或涉嫌走私违规行为正在接受海关调查等原因，保函需作展期的，按以下办法处理：
（一）台帐核销期满前20天内，海关出具《税款保付保函展期通知单》（格式见附件），通知企业向中国银行申请保函展期。
（二）企业应凭《税款保付保函展期通知单》、保函修改申请书及有关单证及时向中国银行申请办理保函展期。
（三）中国银行收到企业的展期申请后，对企业资信及担保情况进行评估，自行决定是否为企业办理保函的展期修改。
若中国银行同意出具保函展期修改的，应在台帐核销期满后20天之前办妥展期手续，并送达海关，海关按展期后的保函办理相应手续。如海关在规定期限内未收到银行展期保函，海关按原保函有效期处理。
（四）企业申请保函展期，必须预交部分担保金。延展不同期限需预交的担保金比例如下（保函展期后有效期的最后20天仍为海关的索赔操作期）：
申请展期30天，企业需预交至少30％（如保函开设时已预交部分担保金，将不足部分补齐即可，下同）；申请展期60天，需预交至少50％；申请展期90天，需预交至少70％；申请展期120天，需预交至少80％；申请展期180天，需预交至少90％。
企业预交担保金后，中国银行可视情况对原保函项下以非税款保证金形式落实担保的相应部分予以置换。
企业可根据情况决定申请延展的期限。
（五）企业向海关报核后的保函展期只能办理一次。如保函展期后再次到期，且合同仍未能核销结案的，海关将按规定进行索赔，索赔款项作为税款及缓税利息缴入中央金库，待核销结案后，再根据结案情况确定是否退还缴入中央金库的款项。海关索赔后，中国银行按本实施细则第九条、第十条有关规定处理。
（六）如企业预交100％的担保金，保函有效期延展至海关台帐核销结案日，不影响企业开设新台帐。
第十三条 本《实施细则》自2000年4月10日起执行。以前有关规定与本《实施细则》不一致的，以本《实施细则》为准。