律师代理民事案件或刑事辩护时对涉案证据的审查重点/张生贵

作者:法律资料网 时间:2024-05-28 15:33:35   浏览:8625   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
证据的客观性是指某项证据在证明待证事实时是否客观,待证事实是一个假设,证明就是运用法律许可的手段,确立证据对该假设的关联性、可靠性和证明力。审查证据的标准是:证据的客观性、合法性、关联性,在坚持三个标准的前提下,面对各类不同的证据,如何作到有针对性地审查,将“三性”落实到具体证据的审查判断上,以下将律师长期代理或辩护的经验简明扼要总结如下:
一、证人证言的审查重点
1、审查证人的主体资格。刑事诉讼法第60条2款规定,生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辩别是非,不能正确表达的人,不能作证人。
2、审查证人与当事人的关系:主要审查是否有亲疏关系或者感情上的联系,或者案件的处理与其有某种程度上的利害关系。
3、审查取证过程是否合法:主要审查取证的地点、取证的主体是否合法,是否存在变相限制证人人身自由,或者诱证、骗证、指证、暴力或以暴力相威胁取证等非法取证情形,对于非亲笔书写证言的证人的陈述笔录,还要审查是否将笔录内容交证人阅读或向证人宣读。
4、审查证人作证时是否受人为因素影响:主要是审查证人作证前是否受到外界影响,如受当事人及其亲属的威胁、收买、欺骗或者受到自己亲友的劝说、丛恿、指使等,这些外部人为因素的干扰,都有可能造成证人故意作伪证。
5、审查证人感知案件事实时的客台环境:主要审查证人感知事实时的天气、光线、周围噪声、对环境的熟悉程度。如光线不清就容易失准,机器轰鸣就对人物对话的声音判断容易失实。
6、审查证人感知案件时的主观环境:如括证人的感知力、视觉、听觉、触觉、味觉等,以及证人心理的智力水平,如经验、情绪、性格等。如交通事故的目击证人是否具有驾驶经验,当时的心理状态,注意力是否集中,对感知的准确性产生一定影响。
7、审查证人记忆所感知事实的状况:证人陈述以前所感知的事实的准确性,依赖于其记忆状况,这种记忆受多方面的影响,审查年龄对记忆的影响,案件事实对证人而言是极不寻常的还是司空见惯的,证人感知事实到陈述事实之间的时间间隔的长短,证人感知事实时是有意识的记忆还是无意识的记忆,证人感知事实后是否受到外界的暗示进而影响其对事实的记忆。
8、审查证人表达所感知事实的状况:作证时的语言能力和表达能力,是积极主动的还是被动的,是聚精会神地回忆还是心不在焉地信口开河,是非常肯定的语气还是似是而非的或者带有猜测推断的语气,证人作证时是否有充分的时间回忆还是非常仓促地作出陈述。
9、审查证人的内容:对证人证言本身的审查是判断证言真实性的重要手段,审查前后是否有矛盾,是否前后不连贯,是否有违生活常识、生活规律或普遍情理之处,是否存在前后多次作证但内容存在重大出入的情况。
10、审查证人证言与其他证据之间的印证性:主要审查证言是否与其他证据之间存在不能排除的实质矛盾,是证言中主要事实与其他证据存在矛盾还是次要事实与其他证据存在矛盾,是与其他证据中的个别证据存在矛盾还是与大多数证据存在矛盾,需要注意的是不同证人证言高度一致,如事实的各个方面、事情发展的每个细节都陈述得完全一致,甚至连陈述的语句、用词都完全吻合的,同样要怀疑这些证言的真实性。
证人证言的证明力排序规则是:与当事人有亲属或密切关系的人的证言小于普通证人证言,内容稳定一致的证言,大于内容不稳定的证言,多个证人或证人与当事人就某一情节作证存在合理矛盾的证言大于一致的证言。
律师要注意,正是因为证人感知事实时受到诸多因素的影响,不同证人同时感知同一事实,其各自所作的证言也必然存在差异,所以证人证言永远是真实与虚假的结合,没有一份证人证言百分之百真实的,也没有一份证言是百分之百虚假的,不能因证人证言中存在虚假部分或与其他证据相矛盾的地方,就一概否认该证言的证明力。
二、被害人陈述的审查重点
被害人陈述直接涉及自身利益,在这一点上又缺乏证人证言所具有的中立性,因而可能因为被害人主观偏见而失实,审理重点是被害时是否因为造成精神紧张而影响感知能力,是否存在因对加害人的仇恨而故意夸大案件后果的可能性,其他方面可参对证言的审查。
三、物证的审查重点
物证的特点是相比言词证据,其证明力更加稳定、客观,证明力具有被动性,而要其他证据配合共同证明案件事实;证明力具有片断性,任何物证都不能证明案件全部事实。
1、审查物证的来源:
2、审查物证的关联性:
3、审查物证的调取程序是否合法:刑事案件中,侦查机关提取物证必须作出书面证明,对搜查提取的,必须有搜查笔录,并经被告人、见证人签名。
4、审查扣押程序是否合法:主要审查物证扣押清单是否有物证持有人、见证人签名或盖章,是否当场清点、当场签名,清单上描述的物证特征和实物特征是否相符,包括数量、特征、颜色、规格、包装等情况。
四、书证的审理重点
1、审查书证的制作动机:
2、审查书证是否有改动或变造:
3、审查书证的内容关联性:记载的内容与待证事实之间的关系程度,来源等。
4、审查书证收集程序是否合法:对于书证原件要审查该原件调取来源,对于复印件是否有复印出处证明与原件一致的盖章。
五、鉴定意见的审查重点
1、审查鉴定机构及鉴定人员是否具有鉴定资格:
2、审查鉴定所依据的材料是否充足:
3、审查鉴定所依据的材料是否一致:
4、审查鉴定时间对鉴定意见的影响效果:如轻伤案件,轻度损伤、内脏损伤等一般在伤后即可鉴定,但对于容貌损伤、肢体、视力、听力等器官损伤及损伤后果的严重程度不是伤后马上能确定的,一般要待伤后病情稳定才适宜鉴定,鉴定时间过早不能反映真实伤情,鉴定时间过晚又会错失鉴定时机。
5、审查鉴定程序是否合法:是否有两名以上鉴定人签名盖章,鉴定意见是否告知当事人,有无依法回避而未回避的情形,委托鉴定是否办理委托手续及选定的鉴定机构是否程序合法等。
6、审查鉴定意见是否科学:主要审查鉴定意见内容是否完整,鉴定过程是否翔实,反映鉴定事项是否真实,依据的鉴定标准是否统一有效,分析意见是否客观科学,与案件事实是否吻合,与其他证据能否印证等。
六、视听资料的审理重点
1、审查视听资料的制作过程:
2、审查视听资料的内容:
七、嫌疑人供述的审查重点
1、审查嫌疑人供述和侦查机关取证的先后顺序:先供后证的证明力较强,先证后供的证明力弱;
2、审查供述内容:有多份供述的,审查几份供述内容是否存在雷同,司法实践中,侦查人员作一份审讯笔录后,再抄或复制粘贴一份,另行签字,写上数日后的时间,这是一种非常恶劣的伪造证据的行为,需要引起辩护律师的高度重视。
3、审查嫌疑人是否有翻供:看是否存有翻供理由,综合判断其合理性。
4、审查供述时间:有多份供述的,是否存在连续性,连续超过二十四小时的,证据的合法性就存在疑问。
5、审查供述地点:如要侦查机关供述与在羁押场所供述不一致的,证据的合法性和真实性就值得注意。
6、审查供述有无校正:有修改的至少说明阅读过,供述较自愿,具有客观真实性的可能性较大。
7、审查签名情况:依据刑事诉讼法第120条规定,笔录上必须有侦查人员两人的签名,如果没有或只有一人签名的,提取程序多受质疑。
八、同案供述的审查重点
1、审查是否分别羁押:看有无串供可能性。
2、审查供述是否依法取得:确定是否能够排除刑讯逼供或诱供、指供等违法取证因素。
3、审查各嫌疑人的供述内容:看是否对基本事实供述一致,如果内容出现重大差异,不能作为定案依据,同时各嫌疑人供述完全一致,或对描述用语上完全一致,表明同案供述的可采性值得怀疑。
4、审查供述数量:嫌疑犯只有两名时,原则上不能仅凭口供的相互印证定案,更不能相互指证,要谨慎行事。
下载地址: 点击此处下载

关于外资并购本市国有企业若干意见的实施细则

上海市国有资产监督管理委员会 上海市外国投资工作委员会 上海市工商行政管理局


关于印发《关于外资并购本市国有企业若干意见的实施细则》的通知

沪国资委产[2003]15号
各国有资产营运机构,各区县国资管理部门、外经委,市工商局各分局,市产权交易管理办公室、上海产权交易所、上海技术产权交易所,各有关单位:
为推动外资参与本市国有企业的改制、改组,规范外资并购国有企业交易行为,根据《关于外资并购本市国有企业的若干意见》(沪国资产[2002]77号),制定了《关于外资并购本市国有企业若干意见的实施细则》,现印发给你们,请遵照执行。

特此通知。

上海市国有资产监督管理委员会(代章)
上海市外国投资工作委员会
上海市工商行政管理局
二ОО三年八月四日

关于外资并购本市国有企业若干意见的实施细则

第一条 根据《关于外资并购本市国有企业的若干意见》(沪国资产[2002]77号)及国家和本市的有关规定,为进一步推进外资参与本市国有企业的改组改制,制定本实施细则。
第二条 本实施细则所称的外国投资者,包括外国公司、企业、其他经济组织或者个人和经我国政府批准在中国设立的外资投资性公司以及可以从事投资的外资企业。
第三条 本实施细则所称的国有企业是指除金融类企业和上市公司之外的本市国有独资公司(企业)、国有控股的公司。
第四条 本实施细则所称外资并购本市国有企业,系指外资购买本市国有企业的股权,使该企业变更设立为外商投资企业;或者外资购买本市国有企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业。
第五条 本实施细则所称外资并购综合服务窗口是指:经市国资委、市外资委、市工商局授权,在上海产权交易所和上海技术产权交易所(以下二者统称产权交易所)设立的,为并购双方提供信息及政策咨询、受理并购申请,协助办理资产评估、产权交易等事项服务的业务通道。
第六条 外资并购综合服务窗口的职责是:
1、定期编制本市鼓励外资进入的项目清单、汇集外资并购意向,通过产权交易所信息网络和本市外国投资促进中心等有关渠道对外发布;
2、根据授权受理外资并购申请,组织项目推介、撮合、洽谈等活动,促成交易;
3、对提出并购意向的外国投资者进行资质、商业信誉、经营状况、财务状况等方面的核查;
4、组织中介机构向并购双方提供市场调研、信息咨询、资产评估、委托代理交易等相关服务;
5、协助并购双方办理报送审批和工商变更登记等相关手续。
第七条 外资并购本市国有企业应按有关规定进行资产评估、产权交易、产权变动登记;具体应按下列程序进行:
1、申请
提出并购意向的外国投资者到综合服务窗口领取《外资并购申请表》。外资并购综合服务窗口受理后,报市外资委备案。
2、资产评估
并购双方经协商委托具有相关资格的资产评估机构,依照国家和本市有关法规规定,对被并购国有企业的资产进行评估。评估结果按规定报市资产评审中心确认。
3、委托签约
并购双方应委托有资质的产权经纪组织进行产权交易,并与产权经纪组织签订《上海市产权交易委托合同》;产权经纪组织根据并购双方的委托及本市的有关规定,拟订《上海市产权交易合同》,代理交易双方签约成交。
4、产权转让和产权变动登记
国有企业产权转让应当在产权交易所进行;产权交易所根据国家及本市有关规定,对产权交易合同及其相关资料进行审核,出具产权交易凭证。
成交签约后,被并购的国有企业应按规定办理国有产权注销或变动登记手续。
第八条 外资并购本市国有企业采用市场运作方式,采取招投标、拍卖或协议转让等方式,也可以按照本市产权转让的有关规定执行。
外资并购本市国有企业的成交价格以确认的资产评估结果为作价参考依据。
第九条 国有产权转让后企业控制权转移或企业的全部或主要经营资产出售给外资的,并购双方应当制定企业调整重组方案和妥善安置职工的方案,并经职工代表大会审议通过。
外资并购本市国有企业过程中,被并购企业职工解除劳动关系终止合同、企业裁员及非过失性解除合同等所需支付的经济补偿,按照《上海市劳动合同条例》的有关规定执行。
第十条 并购企业取得产权交易凭证后,在外资并购综合服务窗口协助下将交易双方有关资料送市外资委审核。需提交材料如下:
并购项目申请报告;
被并购国有企业出让产权的批准文件;
并购后所设外商投资企业的合同、章程及附件;
外国投资者购买国有企业股权或认购国有企业增资协议;
产权交易凭证;
被并购国有企业最近财务年度的财务审计报告;
被并购企业的资产评估报告及确认意见;
被并购国有企业及所投资企业的《营业执照》;
外国投资者的身份证明文件或开业证明、资信证明;
被并购国有企业所投资企业的情况说明;
被并购国有企业的职工安置计划;
需提供的其他资料。
市外资委自收到送审材料之日起十个工作日内,对符合要求的颁发批文和批准证书。
第十一条 经市外资委审批后,并购双方在规定期限内,向工商行政管理部门办理申请变更登记手续。
1、被并购方应向原登记部门办理内资转外资手续,需提交材料如下:
《企业法人变更登记申请书》;
申请报告;
市外资委的批复;
营业执照正、副本,IC卡;
需提供的其他资料;
2、被并购方还应向外资登记部门申请办理变更登记手续,需提交材料如下:
《外商投资企业变更(备案)登记申请书》;
《企业名称变更核准书》(名称未变更的除外);
外资委的批复和批准证书;
产权交易凭证及《产权交易合同》;
被并购国有企业的评估报告及确认意见;
并购方企业的开业登记证明;
外国投资者的银行资信证明;
企业合同、章程;
董事会成员任职文件;
董事身份证件复印件;
住所和生产、营业场所的使用证明(房产产权证、土地使用证,或租赁期限至少一年的租赁协议);
需提供的其他资料。
3、工商行政管理部门在收到并购双方设立登记或变更登记材料后,按照有关规定,在十个工作日内,发放营业执照。
第十二条 外资并购双方应当在营业执照签发之日起三十日内,向税务、海关、银行、房地产、外汇管理局、公用事业等有关部门办理相关的权证变更手续。
第十三条 外资并购国有企业后,外方实际出资超过该企业注册资本25%(含25%)的企业,享受中外合资经营企业的待遇。
外方实际出资小于注册资本25%的,审批机关与登记管理机关在颁发外商投资企业批准证书及营业执照时加注“外资比例低于25%”的字样。
第十四条 外资并购本市国有企业设立外商投资企业,外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东或出售资产的本市企业支付全部价款;对特殊情况需要延长者,经审批机关批准后,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部价款的60%以上(含60%),1年内付清全部价款;并按实际缴付的出资比例分配收益。
外国投资者并购本市国有企业设立外商投资企业,外国投资者出资比例低于25%的,投资者以现金出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。
作为交易价款的支付手段,应符合国家有关法律、法规及规定。外国投资者以其拥有处置权的股票或其合法拥有的人民币资产作为支付手段的,须经外汇管理部门批准。
第十五条 外资并购国有企业过程中,有关税收、收费等政策按照国家及本市的有关法律、法规及规定执行。
第十六条 被并购企业相关人员及负责审批的政府机关工作人员超越权限、玩忽职守或与外国投资者私下串通、贪污受贿,损害国家、债权人和职工合法权益的,由有关部门依法给予行政处罚和处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十七条 香港、澳门、台湾地区的企业和其他经济组织或者个人并购本市国有企业的,参照执行。
第十八条 本实施细则由市国资委、市外资委、市工商局负责解释。
第十九条 本实施细则自发布之日起执行。






国家税务总局关于公路建设临时占用耕地征收耕地占用税的批复

国家税务总局


国家税务总局关于公路建设临时占用耕地征收耕地占用税的批复
国家税务总局



湖北省财政厅《关于公路建设临时占地是否征收耕地占用税问题的请示》收悉。经研究,现批复如下:
根据现行有关对临时占地征收耕地占用税的政策规定,对因公路建设需要临时占用耕地时间超过一年,或占用时间虽不超过一年但无法恢复耕种的,应征收耕地占用税,适用税率按公路建设用地的税额征收标准执行。对占用时间不超过一年且能恢复耕种的,免征耕地占用税。



1999年3月22日