论高校学生受教育权的司法救济/姚俊

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 01:37:58   浏览:9113   来源:法律资料网
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论高校学生受教育权的司法救济

姚俊 南昌大学法学院


[摘要]受教育权是公民的一项宪法权利,如受到侵犯应得到司法救济。现今,高校学生的受教育权不时受到侵害,但理论的禁锢和实体法律的不完善使得难以寻求司法救济。在人权保障日益受到重视的今天,加强对学生受教育权的保障就显得尤为重要。
[关键词] 高校学生;受教育权;可诉性;司法救济
在我国,受教育权利是一项宪法性质的权利。宪法第46条明确规定:“中华人民共和国公民享有受教育的权利和义务。”这一规定意味着受教育权利作为一项基本权利同人的生存权一样,应优先于其他的一般权利,国家、社会、学校等应优先保证公民享受充分的受教育权利,当公民的受教育权利受到侵害时也应得到及时的法律救济。受教育权利作为一项宪法性质的权利,也被我国的教育法所内化。《教育法》第9条规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等,依法享有平等的受教育机会。”教育法的其他相关条款也分别对公民受教育的内容和保障作了一些规定。在现代社会,人们日益觉悟到了受教育权利的重大意义。人的受教育程度,在某种程度上决定了其利用有限的社会资源的能力,因而决定了其谋求财富、追求幸福和实现抱负的层次。而我国有关保障受教育权的法律相对滞后,有关学生受教育权的救济保障制度极为单薄。
一、高校管理权及受教育权司法救济的现状
(一)高等学校管理权的法律依据
我国法律(包括行政法规、行政规章)的规定,是高校对在校大学生进行管理的法律依据。《教育法》第28条规定,学校有组织实施教学活动;招收学生或者其他受教育者;对受教育者进行学籍管理、实施奖励或者处分;对受教育者颁发相应的学业证书等权利。《高等教育法》第20条规定:“接受高等学历教育的学生,由所在高校或者经批准承担研究生教育任务的科研机构根据其修业年限、学业成绩等,按照国家有关规定,发给相应的学历证书或者经批准承担研究生教育任务的科研机构根据其修业年限、学业成绩等,按照国家有关规定,发给相应的学历证书或者其他学业证书。”第41条规定:高校的校长有“对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分”的权利;《学位条例》第8条规定:“学士学位,由国家授权的高校授予,硕士学位、博士学位,由国务院授权的高校或者科研机构授予。”《学位条例暂行实施办法》第25条规定:“学位授予单位可根据本暂行实施办法, 制定本单位授予学位的工作细则。”2005年3月29日颁布的《普通高校学生管理规定》第五章规定了学校的奖励与处分权,如第50条规定:“学校、省(自治区、直辖市)和国家有关部门应当对在德、智、体、美等方面全面发展或者在思想品德、学业成绩、科技创造、锻炼身体及社会服务等方面表现突出的学生,给予表彰和奖励。”第52条规定:“对有违法、违规、违纪行为的学生,学校应当给予批评教育或者纪律处分。”这些法律,明确规定了高校对学生的学籍管理(主要包括奖励权和处分权)、学位的授予等的权力,这些就是高校对在校学生进行管理的法律依据。它不仅是学校正常运行的需要,而且也体现了国家权力对于高等教育的介入,对高等教育功能的导向和价值观的指引。
(二)高等学校管理权的性质
学校的权力来自两方面,一是法律授权,二是学校的自治权。高校作为一种社会组织形式,作为国家的高等教育机构,在我国属于事业单位系列。高校作为事业法人,原本不是行政机关,不应享有行政管理职能,不能从事行政活动。但《教育法》、《高等教育法》、《学位条例》和《普通高校学生管理规定》,都授予高校对受教育者进行学籍管理和授予相应的学业证书等权利。高校经过法律的授权,合法地掌握相当的行政权力,承担了某些政管理的职能,如对大学生的管理行为等。因而,高校对学生的管理具有授权的性质,是国家行政权力的组成部分。这就明确了高校与学生之间的管理关系属于行政法律关系。高校是法律授权行使一定行政权力的法人组织,是公务法人,对学生的管理是国家教育行政管理的一部分。高校依据上述法律制定内部管理制度,做出具体管理决定或行为,是具体的行政管理行为,是公权力行为。
(三)受教育权司法救济的现状
长期以来,高校在对学生管理过程中,都相应制定了自己的规章制度,这些内部规定都是本着严格要求学生、培育优秀人才的良好初衷而设立的。但是,高校也恰恰因此而卷入诉讼。当前,高校独立意志的合理与合法问题日益突出。首先,主要表现为高校对某些处分学生权利的行为的设定任意性非常大,设定主体繁多且相互之间的规定存在矛盾,下位规范与上位规范抵触,导致了高校自主管理秩序的混乱。其次,高校在对自己的管理行为进行设定时,忽略了合法性审查,在学校的内部规定中,存在着违法的规章制度。第三,学校管理行为所依据的法律、法规不能与时俱进,显得有些不合时宜。第四,高校的管理行为实施的程序不规范,未能充分尊重学生的知情权、申辩权与诉讼权。第五,滥用授权,导致处理结果不公正,增加受教育者的义务,限制甚至剥夺了受教育者的权利,违背“惩治为手段,教育为目的”原则。大学生与高校高校自主管理行为的现状,暴露了高校管理中存在的问题,以及现行教育法制的缺陷。如果不认真加以解决,学生权利无法保障,也必然会引来诉讼。[1]
近年来,学生状告母校,高校成为行政诉讼的被告。针对高校的处分权而引发的案件有不断上升的势头。这些案件的发生,一般都是缘于高校对学生的管理而采取的强制性处分。从案件的处理来看,有的案件被列为行政案件,有的被列为民事案件,有的案件法院则不予受理。就拿受理法院在个案庭审中来说,讼辩双方也往往各抒己见、针锋相对,双方争论的焦点是高校是否具有行政诉讼主体资格。被告方高校往往认为自己是事业单位,不是行政机关,因而不具备行政诉讼主体资格,案件不属于行政诉讼范围, 要求法院驳回起诉。原告则认为,高校虽然是事业单位,但其依据了国家、教育部的法律法规行使了行政职权,因此,高校具有行政诉讼主体资格,属于行政诉讼受案范围。这在一定程度上凸现了目前高校对学生处分中诉讼案的真空和法律法规相关规定的不明确。我国现行《行政诉讼法》和相关的司法解释都没有规定学校处分权行为的可诉性。而司法实务中,法院依据《教育法》第42条这一规定,完全排除学生对学校给予的处分寻求司法救济的途径。在作为公民受教育权实现的基本场所的学校,由于现行立法将学校对学生受教育权益的处分行为排除在司法救济的范围之外,而成为我国人权保障最为薄弱的领域之一。实践的困惑要求有理论的指导。对于学生受教育权司法救济实践的阙如,需要法学界在高校行政行为理论方面进行反思。
二、受教育权司法救济的理论检讨
(一)特别权力关系理论
特别权力关系理论起源于19世纪的德国,其内容前提将公法上的权力关系分为一般权力关系和特别权力关系。前者是指国家与普通公民之间的关系,如行使警察权、征税权等;后者是指国家或公共团体等权力主体,基于特别的法律原因,在特定的行政领域,为达到行政目的,对相对人有概括的命令强制的权力,相对人负有服从的义务,如国家对公务员、军队对军人、公立学校对学生等。[ 2 ] (P131-132)此处的“特别”一词“不是特别优待,而是特别限制的意思,即与一般公民相比,特别权力关系相对人的权利要受到更多的限制”。[3] (P109)具体而言,特别权力关系具有以下特征:(1)相对人义务的不确定性。如公立学校对学生可以校规限制自由权利,学生有“不定量”及“不定种类”的服从义务。(2)无“法律保留原则”的适用。即使并无法律授权,权力主体仍可限制其相对人的基本权利,这种限制最明显地表现在有关纪律的惩戒权力中。(3)法律救济途径缺乏。为使权力人可自行整肃纪律,保持行政的完整性,相对人只能忍受权力人所给予的任何不利处置决定,不能提起法律救济。[4](P64) 特别权力关系理论产生后,对日本、中国等亚洲国家的行政法学产生深远的影响。我国理论上虽无“特别权力关系”之名,在立法和司法实践中却多有“特别权力关系”之实。1989年颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第3项关于公民、法人或其他组织对行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定提起的诉讼,人民法院不受理的规定,即是特别权力关系理论对新中国消极影响的典型例证。
在高校教育方面,我国长期以来奉行大陆法系的“特别权力关系”说,认为教育是不完全中性的,在国家面前,高校“有权在法律授权之外规定校规并依据此类规则剥夺限制其成员或利用者的权利。”按照特别权力关系理论,高校与学生的这种特别权力关系具有以下法律特点:(1)学校对于处于特别权力关系中的学生,有总括性的命令支配权,只要是出于实现行政目的的需要,不需要特别的法律依据,就可以自由地发布命令规则;(2)当处于特别权力关系中的学生不服从上述命令时,为维持内部秩序,学校有权行使公权力,对学生做出惩戒,如责令学生退学或休学,这些措施也不需要特别的法律根据;(3)因为上述措施是特别权力关系内部的措施,即使学生对之不服,只要不涉及学生作为公民的地位,学生不能向法院申请有关救济。[5]然而,这种学校与学生之间的特别权力关系,实质上是为学校提供了一个在法治国家不受法律约束的乐园,这与法治原则不符。这种特别权力关系在很大程度上忽视了学生的权利。在当今行政法理论已对特别权力关系作了新的发展,在我国逐渐对学生权利更加重视的情况下,我们应当超越传统的特别权力关系理论, 汲取其理论发展的新成果,更加注重保护学生的各项权利。当然,高校仍应享有一定的自主管理权限,可以对学生的基本权利加以某些限制,但只是这种限制需要在社会一般观念所认为合理的范围内进行,不可滥用。
(二)理论的修正完善——重要性理论和基础、管理关系理论
随着民主自由理念深入人心,人权意识觉醒,特别权力关系理论受到普遍的批评和挑战。20世纪50年代以来,各国理论界提出了区分特别权力关系的设想。
在德国,一种是把特别权力关系分为基础关系与管理关系。“基础关系理论和管理关系理论”由德国乌勒(CarlHermman Ule)教授创立。所谓基础关系,又称外部特别权力关系,是指有关特别权力关系的产生、变更及消灭的关系。这种关系的实质在于使特别权力关系中的特别权力主体与相对人之间的权利义务关系存在或消灭。如学生入学许可、退学、开除,公务员资格的取得、丧失、降职等,对于这些事项,司法可以介入进行审查,相对人可提起行政诉讼。所谓管理关系,又称内部特别权力关系,是指为了达到公共行政目的,特别权力主体对相对人实施的管理,如对军人、学生的服装、仪容、工作时间、宿舍的管理等。乌勒教授认为基础关系应当遵守法律保留原则,在基础关系上发生的纠纷可以通过司法救济的方式解决;在管理关系内不必严格地遵守法律保留原则,在管理关系上发生的纠纷不可以通过司法救济的方式解决。[6]“特别权力关系理论”有了极大的进步,但是这一理论也存在固有的瑕疵,主要在界分“基础关系”和“管理关系”上存在很大的困难。                   
还有一种是把特别权力关系区分为重要性关系与非重要性关系,即所谓“重要性理论”。 它是德国联邦宪法法院在20世纪70年代审理有关教育的案件中所创立。该理论认为,只要涉及公民基本权利的重要事项,不论是干涉行政还是服务行政,必须由立法者以立法的方式决定而不能让行政权自行决定。因此,即使在管理关系中,如果涉及人权的重要事项,必须有法律规定。依据该理论,对于传统特别权力关系内什么事项应受司法审查的标准是该事项对相对人的意义和重要性等。其在形式上不再界分“基础关系”和“管理关系”,而是强调从实质上分析某一特定的行政事项对相对人权利的影响程度。凡是“重要事项”都必须由立法者以立法方式限制,不得由行政主体自行决定,相对人亦可获得司法救济。
(三)理论检讨
随着“国家尊重和保障人权”被写入我国宪法,人权保障不断迈向纵深,这要求我们对于特别行政关系下行政相对人的基本权利应当给予必要的关注。历史证明,传统特别权力关系理论已经渐趋没落,不合时宜。如何在现代法治的背景下,处理特别行政关系问题,是摆在我们面前的无法回避的问题。其实,分析“基础及管理关系理论”和“重要性理论”,我们可以发现特别权力关系理论已经发生了某种程度上的质变。在修正的特别权力关系中,行政相对人与一般国民一样享有基本权利,凡对基本权利之限制,必须有法律根据。对于因国家行为而使具有特别权力关系之行政相对人之权利受到限制,必须有法律根据。行政相对人之权利受侵害者,可提起行政争讼之救济。这种行政关系与其用“特别权力关系”来概括,不如用“特别法律关系”来概括,会更为贴切。[7]当然,这仅仅是学理上的名称上的置换,特别法律关系的内涵应该和重要性理论是一样的。
相比较而言,“重要性理论”是就特别权力关系的实体内容所确立的有限司法审查的标准。应当肯定,“重要性理论”是对特别权力关系理论的重大发展,一方面,它承认了行政机关及公务法人与其成员或利用者之间的关系仍有别于普
通行政法律关系,不能完全适用法律保留原则,仍有必要赋予特别权力人(公务法人、机关)一定的管理与命令权力,这是维持公务法人正常运作的基础;另一方面,它摒弃了特别权力关系排除司法救济的传统观念,承认在特别权力关系中,只要涉及人民基本权利的重要事项,均应由立法规定,也均可寻求法律救济。
但是,我们国家的现实情况却没有跟上行政法治的潮流,在台湾地区已经反思了当初接受这种落后观点的失误并已将其修正之时,我们并没有对此警醒,学术著作、教科书上关于行政法律关系和行政行为的分类仍毫不怀疑地写入外部行政法律关系与内部行政法律关系,外部行政行为和内部行政行为。所谓内部行政行为指行政机关对本机关内部行政事务管理所实施的行政行为,内部行政法律关系是指发生于行政机关内部的法律关系。殊不知这种定义是与特别权力关系理论相互依存,相互为用的,只不过我们没有直接用其名,而是取其核而已。内部行政行为和内部行政法律关系的直接后果就是得不到司法救济,甚至没有行政复议此种准司法程序的救济。理由仅仅是内部行政行为没有外部行政行为侵害性大,或者为了维持行政机关的高效和政令的统一或者是为了其他公务法人的自治就充分了吗?笔者以为这样的理由不但毫无说服力,而且是不合理不合法的。因为当一个公权力行为严重到侵犯剥夺一个人的基本权利的时候,似乎不应该属于内部管理问题了,它不是依据法律就可以裁断的,更不是仅依据行政性规范文件就可以决定的。立法机关不应该授予行政主体如此重大的权力,司法机关更不能听任行政主体肆意而袖手旁观。此时的“内部”只体现在行政行为是行政主体针对内部人员作出的,但是其后果影响绝非“内部”二字可以概括,可以掩盖的。可能它是基于行政管理的需要,是合目的性的,但是这不能成为排除法院审查的理由,不管法院采取什么方式进行审查。当然,要将传统特别权力关系全部否认并不切实际,我国学术界和实务界对该理论陆续作出限制和修正,突出表现在“重要性理论”的兴起,即强调只要是涉及公民基本权利的“重要事项”,不论是秩序行政,抑或服务行政,都必须由立法者以立法方式限制,而不可由权力人自行决定。但是,如何界定特别权力关系中行为的重要性仍然是一个非常困难的问题。当然,要想从根本上解决特别权力关系法律救济的瓶颈,只有建立有效的违宪审查制度。当司法机关拥有了审查所有特别规则是否违宪的权力后,重要性标准才能真正完全发挥法律救济的功能。
三、受教育权司法救济的完善建议
(一)高校校规接受违宪审查
高校校规即高等学校依据国家各类法律、法规,为保障学校教学、科研等工作正常运行而制定的一系列体现学校办学特色的规章制度。高校依法享有按照章程自主管理的权力,高校与学生之间存在着管理与被管理,命令与服从的关系。但在涉及学生权利的管理行为时,对于公民权利有重大影响的高校管理行为,应当遵循和适用法律优先及法律保留的原则。法律优先原则,是指行政应当受现行法律的约束,不得采取任何违反法律的措施。所谓法律保留原则,是指宪法关于公民基本权利的限制等专属立法事项,必须由立法机关通过法律规定,行政机关不得代为规定,行政机关实施任何行为皆必须有法律授权。
侵犯大学生宪法权利的一只“看不见”的手在高等教育领域,实际上存在着两个层面意义上的行政:一为教育行政机关的行政,二为大学行政。前者主要强调高校的行政主体资格,后者则重点突出高校的自主管理能力,两者都属于公共行政,自当受行政法治原则约束。高校校规也就是这两种行政共同作用的产物,其实质内容与精神内核亦应体现法治精神,贯穿宪治理念。然而,为数不少的审判实践却向我们传递了这样一个信息:校规中的某些内容与大学生的宪法权利相背离。这些内容,或者直接与宪法明文规定相抵触,或者违背蕴含在普通法中的宪法原则与宪法精神,因而,校规中此类条款是违宪的。具体而言,校规违宪主要有以下几种情形:(1)侵犯大学生的受教育权。在高教管理中,受教育权虽然不是最易受到侵犯的权利,但却是一旦受到侵犯则影响最为深远、性质最为严重的权利,也是最为学生所关注、产生纠纷最多、权利关系最为复杂的领域。综观当下高校管理规则,不难发现,几乎所有的高校校规中均有关于纪律处分、降级、留级等内容的设定,然而事实上此类条款都或多或少地影响了大学生对受教育权的享有与实现,特别是其中有关开除学籍、勒令退学的规定则直接导致了受教育权的被剥夺。(2)侵犯大学生的私有财产权。私有财产权入宪是我国第四次宪法修改的一大亮点。宪法修正案明确指出:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”大学生与其他公民一样依法享有私有财产权,但部分高校却以种种借口侵犯学生财产权。(3)侵犯大学生的平等权。平等原则是宪法的基本原则,贯穿于行政权、立法权、司法权运行的全部领域。高校管理自主权作为一种行政权力,其行使自当严格遵循平等原则,保护大学生对平等权的享有与实现。然而在实践中,不少高校校规均有涉及入学及学位授予条件限制的规定,这尽管属于行政自由裁量权行使的范围,但却着实侵犯了大学生的平等权。[8]
法院审查校规合宪性应遵循法层级效力规则、校规合宪性推定规则、正当法律程序规则、审查事项有限规则等基本规则。其中,审查事项有限规则是为了保证大学学术领域的自由,惟有如此方能促进高等教育的健康发展。审查例外事项很多,如对学科知识、专业技能的评判,意见的优劣等,但是此处所指的审查事项有限规则主要是指学术问题不审查规则和制定动机不审查规则。
(二)高校行政行为诉讼
高等学校管理权作为社会行政权,具有高权的特性,存在被滥用的可能,而且其对学生的不利处分所造成的后果之严重,影响之强烈,不亚于任何政府机构,应当接受外在监督,包括司法监督。“有权利必有救济”的思想,在高校实施自主管理行为中应得到体现。
借鉴德国“特别权力关系”的“重要性理论”,高等学校对学生所作的管理行为若涉及公民的基本权利,如受教育权、生存权等,应当可以起诉。因为在庞大的学校权力与弱小的学生权利之间,司法权作为公民权利的救济者,有必要介入其中,均衡双方的力量对比,以促进、维护公平。具体而言,可以起诉的高校管理行为主要是不予录取、勒令退学、开除学籍等足以改变学生身份的处分或决定。因为高等学校学生身份的取得是一种公共行政确认,并且此种身份与宪法和法律所保护的权利与利益紧密相连。当身份被限制或剥夺以后,相应的权利与利益也因此丧失。另外,对学生权益影响重大的其他处分也应允许司法介入,如不予核发毕业证、学位证的行为。是否核发毕业证、学位证,多涉及专业判断,属于专业性管理行为,专业性内在地要求自治,似乎理应拒绝司法规训。但专业事务的处理一旦涉及权力的因素,常常“因专业而蛮横”,就不再是纯自治性的了。如果没有外在的制约,专业权力一样可以导致专断、粗暴和腐败。由于公正的学术评价、毕业证、学位证不仅具有财产权意义,也具有名誉、尊严等人身权意义,不予核发毕业证、学位证的行为将严重影响学生的权益,与学生的就业、社会评价及发展密切相关,一旦遭到侵害,应当获得司法救济。至于为了实现维持学校正常的教学研究目的,高等学校的日常作息安排,一般纪律处分以及涉及学生的品行考核、成绩认定、论文评定等高度人性化判断的行为,均属于高校自主管理事项,司法不应介入。[9]
在我国,司法实践已做出了选择,北京市海淀区人民法院首开高校作为行政诉讼被告案件的审查,其具有划时代的重要意义。将高等院校列为行政诉讼的被告,适用行政诉讼法来解决它与管理相对人之间的行政争议,有利于维护管理相对人的合法利益,监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权,有利于化解社会矛盾,维护社会稳定。[10] 2000 年 3 月最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》就明确指出:公民、法人或其他组织对具有国家行政职能的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,可以提起行政诉讼。这一规定没有沿袭“具体行政行为”的提法,而改用了“行政行为”,应当说对公民权利的保护更为有利,也为将学校纪律处分等行为纳入行政诉讼的受案范围进一步奠定了基础。同时在我国台湾,1995年司法院大法官作出的“382号解释文与解释理由书”指出:“各级学校依有关学籍规则或者惩处规定,对学生所为退学或者类似之处分行为,足以改变学生身份并损及其受教育之机会,自属对人民宪法上受教育之权利有重大影响,此种处分行为应为诉愿法及行政诉讼法上之行政处分。受处分之学生于用尽校内申诉途径,未获得救济者,自得依法提起诉愿及行政诉讼。”
总之,笔者认为高校作为行政诉讼被告于法有据,符合宪政和法治精神。对于此类高校教育管理行为引发的诉讼案件,人民法院要大胆地将它作为行政诉讼案件予以受理。高校处分权的行使应当符合法治精神,遵循“比例原则”和“正当程序原则”,使学生具有知情权、申诉权、听证权及至诉讼权,切实从“以学生为本”的理念出发,真正做到以(依)法治校。对于目前仍没有法律和有效的司法解释明确规定高校的行政诉讼被告资格的问题,呼吁我国立法机关尽早立法予以明确。

参考文献:
[1][5]朱新华,范丽娟.高校管理权行使学生宪法权利保障[J].中国轻工教 育,2007, (1).
[2]翁岳生.论特别权力关系之新趋势[A].行政法与现代法制国家[C].台北:台湾 大学法学丛书, 1990.第131-132页.
[3]王成栋,刘雪梅.特别权力关系理论与中国行政法[A].罗豪才.行政法论丛:第6卷[C].北京:法律出版社, 2003, 第109页.
[4] 陈新民.中国行政法学原理[M].北京:中国政法大学出版社, 2002 ,第64页.
[6] 李升元.关于特别权力关系的救济问题 [J].理论探索,2005,(1).
[7]杨解君.特别法律关系论—特别权力关系论的扬弃[J].法学研究,2006, (7).
[8]胡肖华,徐靖.高校校规的违宪审查问题[J].法律科学(西北政法学院学报)          2005,(2).
[9] 彭贵才,吕艳辉.我国公立高等学校管理权的行政法理思考[J].吉林大学社会科学学报, 2006 , (5).
[10]中华人民共和国最高人民法院公告[S].1999,第137-139页.
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六盘水市人民政府办公室关于印发六盘水市因公出国境培训管理办法的通知

贵州省六盘水市人民政府办公室


六盘水市人民政府办公室关于印发六盘水市因公出国境培训管理办法的通知

市府办发〔2006〕48号



各县、特区、区人民政府,各经济开发区管委会,市人民政府各工作部门、各直属事业单位:
  《六盘水市因公出国(境)培训管理办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二OO六年五月十五日




六盘水市因公出国(境)培训管理办法

一、总  则

  第一条 为了规范因公出国(境)培训管理,保证出国(境)培训质量,特制定本办法。
  第二条 出国(境)培训,是指我市行政、企事业单位人员,出国及赴香港、澳门特别行政区学习科学管理经验及其他需要到国(境)外学习有关业务知识的工作。
  第三条 出国(境)培训工作要贯彻“突出重点、优化结构、博采众长、控制总量、规范管理、保证质量、狠抓成果”的原则。
  第四条 本办法适用于我市组织的出国(境)培训项目和国家部委及贵州省审批的我市有关人员参加的出国(境)培训项目的组织管理工作。

二、组织管理

  第五条 严禁假借出国(境)培训名义公费出国(境)旅游,严禁通过旅游渠道安排出国(境)培训。
  第六条 市外事侨务办与市人事局密切配合,采取有效措施,加强出国(境)培训管理工作,使出国(境)培训工作做到有计划、有秩序、有效率、有成果。
  第七条 市人事局归口管理全市行政、事业单位和国有(国有控股)企业自行组织人员出国及赴香港、澳门特别行政区的培训工作。
  第八条 我市自行组织出国(境)培训工作严格实行计划管理。每年10月初,市人事局按照省外专局的文件要求发出《关于申报出国(境)培训团组的通知》,由各单位在11月底前申报下年度的出国(境)培训项目。各单位申报内容应包括培训目的、培训内容、培训对象、考察机构、培训地点和时间等。
  第九条 市人事局根据市委、市政府的中心工作和全市经济社会经济发展工作的重点以及国家外专局关于出国(境)培训的总体指导方针,采取统一规划和各单位申报相结合的方式,既突出重点,又适当考虑各方面实际需求拟出年度出国(境)培训计划后,提交市政府审批。计划经市政府同意后,由市人事局将市政府批准的出国(境)培训计划上报省外专局。
  第十条 省外专局对具体培训内容和出访人员进行审核行文通知出国(境)培训专业、班次、时间、费用、资助比例、培训人员条件等并附《培训审查表》后,市人事局根据省外专局通知和我市的培训计划向市政府提出拟安排学习培训的建议意见 。经市政府同意后,通知参加培训单位或人员按程序填报《培训审查表》,由市人事局报省外专局。
  第十一条 参加培训的单位或人员接到省外专局下发的出国(境)培训批件后,按市府办发〔2002〕91号、〔2003〕114号文件的要求办理相关手续。市外事侨务办在确认渠道正规、资料齐全、手续完备、申报程序符合有关规定后,予以办理有关审核手续。
  第十二条 原则上不批准参加跨地区、跨部门出国(境)培训团组。贵州省有关部门组织的培训,由市外事侨务办负责按有关规定审核。
  第十三条 各单位在接到我市出国(境)培训计划外由省有关部门组织的境外培训通知时,在报名阶段必须按照市府办发〔2002〕91号文件的要求,先征得主管部门和市政府主管领导同意后方可报名。无主管部门和市政府主管领导意见而自行报名的,外事部门不予办理手续。
  第十四条 我市经市政府批准参加省审批的培训团组人员,接到出国(境)任务批件后,持相关资料到市外事侨务办办理申报手续。市外事侨务办在确认渠道正规、资料齐全、手续完备、申报程序符合有关规定后,予以办理相关审核手续。

三、人选条件

  第十五条 严格遵循德才兼备、按需派遣、学以致用、宁缺毋滥的选派方针。选拔政治合格、遵纪守法、专业对口、身体健康的业务骨干出国(境)培训。
  第十六条 出国(境)培训人员一般应具有大专以上学历(或同等学历),三年以上实际工作经验,年龄在55岁以下。
  第十七条 同一个培训团组内,一般情况下不能有同一个单位两名或两名以上负责人参加。
  第十八条 参加专业技术培训(一个月以上)和参加中长期(三个月以上)出国培训者均须取得全国出国(境)培训备选人员外语水平(BFT)高级证书。
  第十九条 符合以下条件的出国(境)培训人员可免予参加全国出国(境)培训备选人员外语考试(BFT):
  (一)获得教育部认可的高等院校外语专业毕业证书,并在出国(境)培训期间使用所学语种;
  (二)参加过其他经国家承认的统一外语水平考试,取得合格证书者;
  (三)曾在国(境)外连续独立工作或学习一年以上并出具单位人事部门或留学进修证明,并在出国培训期间使用所学语种者。

四、培训机构

  第二十条 国(境)外培训机构要求选择具有良好信誉、较高专业水平,具备培训条件和培训经验的法人。
  第二十一条 出国(境)培训项目执行时,选择经国家外专局评估和认定的国(境)外培训机构进行合作。中长期出国(境)外培训项目要选择经国家外专局认定的国(境)外知名大学或科研机构、大企业和专业培训机构承办。

五、培训费用

  第二十二条 按照国家外专局和财政部有关出国(境)培训经费开支的标准,由市财政局审核出国(境)培训经费预算。
  第二十三条 党政机关、事业单位人员出国(境)培训人员经费由市财政局在年初预算中单列专款。预算内培训经费安排完毕后,原则上停止审批非特殊情况下的出国(境)培训。

六、出国(境)政审

 第二十四条 省人民政府“出国任务批件”或“出国任务确认件”下发后,按照有关规定严格对出国(境)相关人员进行政治审查。

七、出国(境)教育

  第二十五条 出国(境)培训派遣单位在出访前,市外事侨务办、市人事局、市国安局应对培训团组和人员进行出国(境)教育,主要内容包括:
  (一)进行爱国主义、外事纪律和安全保密教育;
  (二)了解所去国家(地区)的社会、经济、文化、科技等基本情况;
  (三)熟悉与培训有关的业务知识;
  (四)明确培训任务、日程安排和组织分工等。

八、国(境)外管理

  第二十六条 出国(境)培训团组实行团长负责制。团长应是熟悉业务,善于管理,能带领学员圆满完成培训任务的业务主管部门负责人。
  第二十七条 出国(境)培训团组应严格遵守外事纪律,不得随意更改日程计划和培训内容。

九、成果跟踪

  第二十八条 出国(境)培训团组和人员回国后十五日内,向市外事侨务办、市人事局提交培训总结报告,报告培训任务执行情况、学习收获和工作建议。
  第二十九条 市人事局负责培训成果的总结、跟踪和推广工作。


十、附   则

  第三十条 赴台湾地区培训参照本《办法》执行。手续由相关部门办理。
  第三十一条 本办法自2006年6月1日起施行。
  第三十二条 本办法由市人事局、市外事侨务办负责解释。






吉林省建设工程造价管理办法

吉林省人民政府


吉林省建设工程造价管理办法

(2011年4月6日吉林省人民政府第4次常务会议审议通过 2011年5月18日吉林省人民政府令第222号公布 自公布之日起施行)



第一章 总则

第一条 为了加强建设工程造价管理,合理确定和有效控制建设工程造价,维护建设工程各方当事人的合法权益,根据《中华人民共和国建筑法》及有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。

第二条 本省行政区域内的建设工程造价及其监督管理活动,适用本办法。

第三条 本办法所称建设工程造价是指建设工程项目从立项到竣工,按照国家和省有关规定应当计入建设项目投资的建筑安装工程费、设备及工器具购置费、工程建设其他费、预备费、有关税费和建设期间贷款利息等费用。

第四条 本办法所称建设工程造价计价是指对建设工程造价进行确定与控制的活动,主要包括:

  (一)编制和审核投资估算、初步设计概算、施工图预算、工程量清单、招标标底、招标控制价、投标报价;

  (二)约定和调整合同价款;

  (三)实施工程计量与支付工程价款;

  (四)办理工程索赔与变更签证、工程结算和决算;

  (五)处理建设工程造价争议和进行建设工程造价鉴定;

  (六)与建设工程造价确定和控制有关的其他活动。

第五条 省住房和城乡建设行政主管部门负责全省建设工程造价的监督管理,具体工作可以委托所属的建设工程造价管理机构实施。

  县级以上住房和城乡建设行政主管部门负责本行政区域内建设工程造价的监督管理工作。

  各级建设工程造价管理机构依法履行职责所必须的经费,由同级财政部门按国家和省有关规定予以保障。

  各级专业建设工程行政主管部门在各自职责范围内,依法负责本行政区域内专业建设工程造价的监督管理工作。

第六条 财政部门负责财政性资金投资项目的预算、竣工结(决)算评价与审查。

第七条 建设工程造价行业协会应当加强行业自律,发挥行业服务和协调作用。

第二章 建设工程造价计价依据

第八条 建设工程造价计价依据:

  (一)估算指标、概算定额;

  (二)工程计价定额、一次性补充定额、费用定额及标准;

  (三)工期定额和劳动定额;

  (四)人工、材料(设备)及一次性补充材料价格和施工机械台班综合价格;

  (五)工程量清单计价规范;

  (六)各级建设工程造价管理机构公布的计价信息及结算文件;

  (七)国家和本省规定的其他依据。

第九条 建设工程造价计价依据按以下规定制定:

  (一)估算指标、概算定额、工程计价定额、费用定额、工期定额、劳动定额、工程量清单计价规范、工程造价标准规范和工程计价信息等由省建设工程造价管理机构根据国家工程建设规范、标准及市场价格信息编制和调整,报省住房和城乡建设行政主管部门发布;

  (二)建设工程一次性补充定额,由各市(州)住房和城乡建设行政主管部门测定,报省住房和城乡建设行政主管部门确认、发布;

  (三)建设工程一次性补充材料价格,由各市(州)住房和城乡建设行政主管部门制定,发布;

  (四)各市(州)行政区域内的人工、材料、施工机械台班等价格信息,由各市(州)住房和城乡建设行政主管部门采集、测算、汇总,报省住房和城乡建设行政主管部门定期发布。

第十条 承包人在进行工程结算时应当持有《吉林省施工企业社会保险费取费证书》,按照省住房和城乡建设行政主管部门当年核定的费率向发包人计取相关费用。

第十一条 建筑工程质量安全成本由各市(州)住房和城乡建设行政主管部门按照省住房和城乡建设行政主管部门划分的建筑结构类型采集、测算,报省住房和城乡建设行政主管部门确认,在规定的时间内向社会公布。

第三章 建设工程造价编制与控制

第十二条 建设工程造价按以下规定编制:

  (一)建设单位根据建设规模、工程建设标准、工艺技术标准、估算指标、工程计价依据并参考建设期间价格、利率变化等因素编制投资估算;

  (二)建设单位、相关设计单位或者建设工程造价咨询企业在投资估算范围内按照概算指标或者概算定额、市场价格等因素编制设计概算;

  (三)施工单位或者工程造价咨询企业应当在经批准的设计概算范围内,依据经审定的施工图、施工方案、市场价格等因素编制施工图预算;

  (四)工程竣工结算由承包人在施工图预算范围内,结合施工合同约定的工程价款及合同约定的调整内容编制。

第十三条 全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建设工程项目,必须采用工程量清单计价。

  工程量清单应当由具有编制能力的招标人或者受其委托的具有相应资质的建设工程造价咨询企业编制。

第十四条 实行工程量清单计价方式招标的工程项目,工程量清单应当作为编制招标控制价、投标报价、工程计量与价款支付、调整和办理工程竣工结算的依据。

第十五条 实行工程量清单计价方式进行招标的工程项目,应当根据国家和省规定的计价依据及相关规定,按照设计、施工图纸编制招标控制价。

  招标控制价由招标人编制,招标人没有编制能力的,应当委托具有相应资质的建设工程造价咨询企业编制。

  招标控制价应当在招标时公布,不得上调或者下浮。招标人应当将招标控制价报送工程项目所在地建设工程造价管理机构备案。

第十六条 国有资金投资或者以国有资金投资为主的建设工程项目,其招标控制价超过批准的概算时,招标人应当将招标控制价报原概算审批部门审核。

  财政性资金投资项目工程量清单、招标控制价和工程竣工结算由财政部门或者财政部门委托有资质的建设工程造价咨询企业编制和审查。未经审查的,不得作为工程价款结算的依据。

第十七条 投标报价不得低于省住房和城乡建设行政主管部门公布的当期建筑工程质量安全成本价格,也不得高于招标控制价。

第十八条 依法招标的建设工程应当根据工程计价依据编制标书。

第十九条 下列支出不得作为招标投标的竞争性费用:

  (一)安全防护、文明施工措施支出;

  (二)工程排污支出;

  (三)养老保险支出;

  (四)失业保险支出;

  (五)医疗保险支出;

  (六)住房公积金;

  (七)生育保险支出;

  (八)危险作业意外伤害支出;

  (九)工伤保险支出;

  (十)税金;

  (十一)国家和本省规定的其他支出。

第二十条 建设工程发包人、承包人在施工合同中应当对以下与工程造价有关的事项作出约定:

  (一)承包范围、质量标准及合同价款;

  (二)预付工程款的数额、支付时间及抵扣方式;

  (三)工程计量与支付工程进度款的方式、数额及时间;

  (四)工程价款的调整因素、方法、程序、支付方式及时间;

  (五)索赔与现场签证的程序、金额确认与支付时间;

  (六)承担风险的内容、范围以及超出约定内容、范围的调整办法;

  (七)工程竣工价款结算编制与核对、支付方式及时间;

  (八)发生工程价款争议的解决方法及时间;

  (九)工程质量安全成本保证金及工程质量保证(保修)金的数额、预扣方式及时间;

  (十)工期调整的要求;

  (十一)与支付价款有关的其他事项。

第二十一条 施工中工程价款确需调整的,承包人应当在合同约定调整情况发生后14日内,将调整原因、金额以书面形式通知发包人,发包人确认调整金额后将其作为追加合同条款,与工程进度款同期支付。发包人收到承包人书面通知后在14日内不予确认也不提出修改意见,视为同意该调整。发包人也可以在合同约定调整情况发生后14日内,决定调整工程价款,并书面通知承包人,承包人收到书面通知后在14日内不予确认也不提出修改意见,视为同意该调整。

第二十二条 实行预付工程款和支付工程进度款制度。

第二十三条 预付工程款应当符合以下规定:

  (一)包工包料工程的预付工程款按合同约定拨付,原则上预付比例不低于签定合同价的10%,不高于签定合同价的30%;

  (二)重大工程项目,按年度工程计划预付工程款;

  (三)实行工程量清单计价的,应当约定实体性消耗、非实体性消耗的预付工程款比例。

第二十四条 支付工程进度款应当符合以下规定:

  (一)确定工程量计量结果后14日内,发包人应当按不低于工程价款80%的比例向承包人支付工程进度款;

  (二)经承包人同意并签订延期支付工程进度款协议的,按协议执行;双方未能签订延期支付协议的,按原合同执行,发包方应当按期支付工程款,如未能按期支付,发包方从违约之日起到支付日止,按银行公布的商业担保贷款同期利率双倍支付利息。

第二十五条 全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建设工程项目,发包人不得要求承包人垫资施工。

第二十六条 发包人、承包人应当按以下规定进行工程竣工结算:

  (一)承包人应当在规定时限内编制完成工程竣工结算文件,并递交发包人,发包人收到承包人的工程竣工结算文件,应当按照规定签收,发包人不签收的,承包人可以不交付竣工工程;

  (二)发包人收到承包人递交的工程竣工结算文件,应当在规定时限内对工程竣工结算文件进行审核,并出具工程竣工结算审核文件;

  (三)承包人对发包人出具的工程竣工结算审核文件有异议的,应当提出质疑依据和详细的计算书,送发包人重新核对。发包人重新核对后应当提出明确意见;

  (四)发包人应当在确认工程竣工结算文件无异议后15日内向承包人结算工程款。

第二十七条 发包人只能委托一个建设工程造价咨询企业在规定的时间内对承包人提交的工程竣工结算文件进行审核。

第二十八条 发包人应当按以下规定审核工程竣工结算文件:

  (一)工程造价500万元(含500万元)以下的20日内做出审核结论;

  (二)工程造价500万元以上2000万元(含2000万元)以下的30日内做出审核结论;

  (三)工程造价2000万元以上5000万元(含5000万元)以下的45日内做出审核结论;

  (四)工程造价5000万元以上的60日内做出审核结论。

第二十九条 发包人、承包人对建设工程造价计价依据理解不一致的,由建设工程所在地的建设工程造价管理机构解释。

第三十条 工程竣工结算后,发包人应当将工程竣工结算文件报工程项目所在地建设工程造价管理机构备案。

第四章 监督管理

第三十一条 县级以上住房和城乡建设行政主管部门依法对建设工程造价咨询企业执业行为进行监督检查,对其资质实施动态管理。

  执行国务院规定专业工程造价咨询的,由相关行政管理部门按国家规定进行管理。

第三十二条 建设工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询资质证书,并在其资质等级许可的范围内接受委托从事工程造价咨询活动。

  建设工程造价专业人员,应当依法取得执业资格,并在一个单位注册从事建设工程造价活动。

第三十三条 建设工程造价咨询企业及其造价专业人员应当严格执行工程建设标准、规范和造价依据,真实准确地出具工程造价成果文件。

  建设工程造价咨询企业应当在其咨询成果文件上加盖具有企业名称、资质等级、证书编号的印章,并由执行咨询业务的造价工程师签字、加盖执业印章。

第三十四条 建设工程造价咨询企业承接建设工程造价咨询业务,应当签订书面合同,并报建设工程造价管理机构备案。

第三十五条 省外建设工程造价咨询企业在我省从事建设工程造价咨询业务的,应当自承接业务之日起30日内持资质证书、营业执照等有关证件到省建设工程造价管理机构备案。

第三十六条 建设工程造价咨询企业不得有下列行为:

  (一)提供虚假材料骗取企业资质;

  (二)伪造、涂改、倒卖、出租、出借资质证书,或者以其他形式非法转让资质证书;

  (三)转让承接的建设工程造价咨询业务;

  (四)进行不正当竞争;

  (五)不按国家或本省规定的计价依据、办法计价;

  (六)无资质或者超越资质等级许可的业务范围承接建设工程造价咨询业务;

  (七)同时接受招标人、投标人,或者两个以上投标人对同一工程项目的建设工程造价咨询业务委托;

  (八)超越合同越权执业;

  (九)出具虚假报告;

  (十)法律、法规、规章禁止的其他行为。

第三十七条 建设工程造价咨询业务人员不得有下列行为:

  (一)用欺骗手段取得执业资格;

  (二)超出聘用单位业务范围从事执业活动;

  (三)执业过程中实施商业贿赂;

  (四)未经注册从事建设工程造价咨询业务;

  (五)同时在两个以上单位注册;

  (六)涂改、倒卖、出租、出借,或者以其他形式非法转让注册证书或者执业印章;

  (七)以个人名义承接建设工程造价咨询业务;

  (八)允许他人以自己名义从事建设工程造价咨询业务;

  (九)出具虚假建设工程造价咨询业务成果文件;

  (十)法律、法规、规章禁止的其他行为。

第三十八条 建设工程造价咨询企业分支机构不得以分支机构名义承接建设工程造价咨询业务。

第三十九条 发包人或者承包人对建设工程造价咨询企业出具的成果文件有异议的,由省住房和城乡建设行政主管部门组织专家对成果文件进行鉴定,经鉴定,成果文件符合建设工程造价规定的,发包人、承包人应当执行;不符合建设工程造价规定的,发包人、承包人应当以鉴定结论作为建设工程造价活动的依据。

第四十条 建立健全建设工程造价咨询企业及业务人员信用档案。由住房和城乡建设行政主管部门按照国家有关规定对其诚信行为定期考核、评价,并向社会公布。

第五章 法律责任

第四十一条 发包人有下列行为之一的,由县级以上住房和城乡建设行政主管部门责令改正,逾期不改正的,处以1万元以上3万元以下罚款:

  (一)应当实行工程量清单计价方式招标未实行的;

  (二)未公布招标控制价的;

  (三)未执行建筑工程质量安全成本的;

  (四)未按约定时间办理建设工程结算的;

  (五)无编制招标控制价能力编制招标控制价的;

  (六)委托不具有相应资质的建设工程造价咨询企业编制招标控制价的。

第四十二条 建设工程造价咨询企业、从事建设工程造价咨询业务的专业人员存在本办法第三十六条、第三十七条规定禁止行为的,由县级以上住房和城乡建设行政主管部门按有关法律、法规的规定处罚。

第六章 附则

第四十三条 本办法所称从事建设工程造价咨询业务的专业人员,指注册造价工程师、全国造价员。

第四十四条 本办法自公布之日起施行。