建立行政执法与刑事司法信息共享平台的一点思考/陆贵成

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 20:05:41   浏览:8892   来源:法律资料网
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建立行政执法与刑事司法信息共享平台的一点思考

陆贵成


摘 要:总结反思近年来检察机关履行法律监督职能的司法实践,不难看出当前制约“强化法律监督,维护公平正义”检察职能发挥的核心问题是获取检察工作信息的渠道不畅、机制不灵、手段有限,不知则不能。而导致这一问题产生的最根本原因在于国家机关公务信息资源封闭、割据,政务、检务和审务信息公开不落实、不规范。不受监督的权力必然会被滥用,包括检察机关在内,国家一切公共权力的运作都毫无例外的应当受到外部监督和制约。为此,在政务公开尚难一步到位的情况下,先行构建行政执法与刑事司法信息共享平台,通过信息网络技术,实现行政执法与刑事司法机关网络互联互通,信息资源共享,不仅有现实针对性,亦有前瞻性。运用现代信息和网络技术整合执法信息资源,提高行政执法与刑事司法的效率和透明度,实现执法信息和线索网上流转,执法过程跟踪监控、预警提示,执法信息发布和数据处理自动化、智能化,执法情况交流与反馈双向互动等,让公共权力在阳光和规范下运作,以维护国家法律的正确统一实施,推动国家法治化进程,促进和谐社会建设。
关键词:行政执法 刑事司法 信息共享

检察机关作为国家法律监督的专门机关,强化法律监督是检察机关的立身之本,维护公平正义是检察机关的价值追求。特别是在推进依法治国和建设社会主义法治国家,维护国家的法制统一,加强对行政执法和刑事司法活动的监督,确保法律公正和严格执行,构建和谐社会等方面检察机关负有重要的使命。近年来,围绕提高检察机关的法律监督能力建设,各级检察机关认真总结和分析法律监督实践中遇到的问题,积极寻求对策。我们认为,影响检察机关法律监督职能发挥的因素虽然有很多,但其中最突出且仅靠检察机关自身又难以独立解决的问题是获取检察工作信息的渠道不畅、机制不灵、手段有限。本文就建立行政执法与刑事司法信息共享平台,以期完善行政执法与刑事司法衔接机制,推进政务、检务和审务公开规范化建设,提高行政执法与刑事司法工作的透明度,让公共权力在阳光和规范下运作。
一、当前行政执法与刑事司法衔接机制的现状
行政执法是指行政执法主体依法行使职权、履行行政职责的行为。其内容包括行政许可、行政征收、行政确认、行政检查、行政处罚、行政强制、行政奖励、行政物质帮助、行政合同,等等。刑事司法,是指依法具有刑事执法权的组织,主要是公安机关、人民检察院、人民法院依法行使刑事追究权力的过程。本文所说的行政执法与刑事司法信息,是指行政执法与刑事司法机关依法行使职权、履行职责过程中所形成的信息。
当前,国家机关及其工作人员在行政执法和刑事司法活动中有法不依、执法不严、违法不究,甚至徇私枉法、执法犯法等现象时有发生;行政执法机关不移送涉嫌犯罪案件、以罚代刑的问题比较普遍;职务犯罪在一些地区和领域仍呈高发态势等。如何发挥好检察机关的法律监督职能已成为一项刻不容缓的工作。各地检察机关对此作了多种尝试,如建立行政执法与刑事司法衔接机制,试行行政执法资料移送备案审查制度,建立行政执法信息库等,这些探索与尝试无疑为检察工作的创新和发展积累了许多宝贵的经验。尽管这些做法在方法和形式上各有不同,但其共同点都在于创设发现问题的机制,畅通获取信息的渠道,目的是便于检察机关更好地履行法律监督职能。实践证明,这些探索与尝试对解决某一方面、某一时期或某一地区的法律监督问题起到了一定的积极作用,但其很难从根本上解决问题,主要表现为:
首先,协作难仍然是衔接机制中的瓶颈。嵊州市检察院从2004年起,在刑事立案、侦查、诉讼监督和拓展预防职务犯罪工作方面进行探索与尝试。针对司法实践中行政执法与刑事司法脱节的问题,根据高检院的部署,参照浙江省和绍兴市检察机关与公安机关等行政执法部门就涉嫌犯罪案件移送等相关问题共同会签文件,建立工作联系和协调配合机制的做法,由嵊州市检察机关牵头,公安机关等10家行政执法机关共同参与,联合制定了《关于行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的办案细则》,确立了案件移送、信息通报、疑难复杂案件联合协调处理及备案审查等多个制度。这些机制和制度建立,对实现行政执法与刑事司法的衔接,促进执法资源的整合,提高工作效率,保证及时准确地打击刑事犯罪活动无疑是一种积极的探索和尝试。但通过一段时间的实践,衔接机制执行难的问题仍未得到根本改观。如一些行政执法机关在向公安机关移送涉嫌犯罪案件的同时,不按规定将移送信息及时报检察机关备案。据统计,2004年,全市行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件26件,其中,报检察机关备案的仅1件;2005年,行政执法机关移送涉嫌犯罪案件16件,无1件报送检察机关备案审查。出现了几经周折达成的共识、形成的文件和制度到头来仅仅是一种摆设的尴尬局面。调查中,我们走访了作为政府的监督职能部门嵊州市监察局、审计局、政府法制办等单位,他们在履行监督职能中,也碰到了检察机关面临的同样问题,如监察部门办案靠“找米下锅”,常常是“无米下锅”,无案可办;审计部门的审计建议落实整改难,以致屡审屡犯;政府法制部门依照《浙江省县级以上人民政府行政执法监督条例》规定“县级以上人民政府所属工作部门作出下列具体行政行为的,应当将处理决定按月报本级人民政府备案:(一)对公民处以五千元以上、对法人和其他组织处以五万元以上罚款;(二)吊销执照、许可证或者责令停产停业;(三)劳动教养和处以十日以上行政拘留。”该条例自2001年3月1日施行以来,按规定备案的寥寥无几。
其次,检察机关信息系统建设思路封闭,思想观念和设计理念与信息化发展方向脱节,很难实现预期效果。嵊州市检察院从检察工作发展的长远考虑,积极探索建立预防职务犯罪工作信息库,旨在将行政执法信息纳入检察情报网络,为侦查监督、打击和预防职务犯罪工作提供信息和决策依据。此项工作主要是借鉴永康市检察院行政执法资料移送检察机关备案制度的做法和引进管理软件,并结合自身的实际进行修改和完善的。信息库分两大部分,即信息资料库和谋略库。谋略库主要是检察实务经验介绍,调研成果与理论文章。信息资料库主要是人大政协委员资料、公职人员资料、线索信息资料、检察案件资料、国土和工商系统资料及税务、工商、文化、卫生、药监等行政执法部门行政处罚决定等。信息资料的采集由职务犯罪预防部门牵头,技术保障由技术部门负责。信息采集的途径主要是凡实现信息计算机管理的部门,原则上从其数据库中导出数据,通过电子邮件或U盘传送;未实现信息计算机管理的部门,则采取书面或通过电子邮件发送电子文档。外部采集的信息统一由预防部门负责导入或录入数据库,检察机关内部信息采集由各职能部门按照统一规范各负其责录入。2005年7月软件投入使用以来,现收集录入自2001年起各类信息资料30583条,其中,工商注册信息23253条,行政处罚与处理信息4570条,人大、政协委员(仅限电话号码)及检察机关内部信息等3030条。行政处罚与处理信息占14.9%。从信息提供情况看,有以下几个特点:一是行政执法机关主动移送少,检察机关上门讨要多;二是质不高、量不全,价值甚微;三是垂直管理的国税、工商等部门提供执法信息相对比较规范和配合。总之,从检察机关的预期目标来看,无论是信息的数量,还是信息的质量,都难以达到预期目标。从现实状况和发展趋势看,很难实现为法律监督、打击和预防职务犯罪工作提供有价值的线索或情况分析和决策参考。
分析存在上述存在问题的主要原因:一是缺乏法律依据是行政执法和刑事司法衔接工作难以顺利实施的核心问题;二是在工作指导思想上理念陈旧,思路不够开阔,特别是在信息呈开放、双向、互动的今天,仍然停留在过去被动坐堂式接报、信息单向流动的方式上,这既不符合立党为公、执政为民和科学发展观的建党治国理念,同时,也违背了国家推行多年的政务公开,扩大社会公众知情权、参与权和监督权的发展社会主义民主政治的原则;三是在工作的可行性和预期目标上,缺乏深入细致的调查研究,以致此项工作很难持续长远发展,有的探索和尝试半路夭折,无果而终,有的则出现此一时,彼一时尴尬局面。
我们认为,产生这些问题的主要根源,除执法监督在立法方面还存在缺陷外,现行监督体制和机制亦存在不可忽略的问题。主要是部门信息封锁、割据,发现问题的渠道不畅、机制不灵、手段有限,政务公开不落实,权力运作不透明,监督时机滞后、资源分散、方式落后,监督责任追究不力等。其核心是缺少一个互联互通的行政执法与刑事司法信息资源共享的信息平台。
这里所说的行政执法与刑事司法信息共享平台,源于检察机关法律监督职能,着眼于打击和预防职务犯罪、侦查监督工作的现实需要,通过计算机网络技术实现行政执法与刑事司法信息互联互通、资源共享、智能互动的信息共享平台。鉴于目前检察机关所探索的诸如行政执法信息备案审查、信息库建设、衔接机制缺乏法律依据和落实难等现实问题,一时又难有大的突破,我们认为必须更新观念,调整思路,立足现有法律法规的框架,结合整个国家改革发展的方向,既要立足检察工作,又要跳出检察工作的框框来综合考虑对策;既要有以我为主的思想,又要有借船出海,善于协调配合的集约经营理念来通盘长远谋划。从我们调查了解的情况不难看出,长期以来,我国政务信息资源封闭、割据,公共权力运作不透明已经成为阻碍政府职能转变、反腐败和导致社会诚信危机等诸多问题的重要根源。解决这些问题的关键是要推行和规范政务公开。同理,在行政执法与刑事司法领域,应当建立一个互联互通的行政执法与刑事司法信息资源共享的信息平台。所以我们今天来探讨这个问题,其切入点就是要按照政务公开、信息资源共享的思路去谋划和构建行政执法与刑事司法信息共享平台。这样包括检察机关在内所有国家机关和企事业单位都是信息公开与共享的主体,都有责任依照政务公开的规定和规范做好各自信息公开工作。加之国家推行政务公开和电子政务建设多年,这也将为我们搭建行政执法与刑事司法信息共享平台提供必要的条件和宝贵的经验。据了解,在政务公开方面,北京、上海、重庆市和广东、湖北等省已经走在了前列。在探索“行政执法与刑事司法信息共享平台”建设上,上海浦东新区检察院已经作了有益的尝试。该院 “行政执法与刑事司法信息共享平台”,于2005年6月正式投入使用。仅仅数月,信息共享平台已经初显成效,如该区工商分局查获销售假名牌高尔夫球具大案;区酒类专卖管理局查获生产销售高档洋酒特大案;市烟草专卖局浦东分局查获假冒“中华”香烟特大案等5件侵犯知识产权犯罪线索,通过信息共享平台便捷、规范、高效地进入司法程序。而过去10年该区所有行政执法机关仅移送刑事案件线索20余件,同比无论是线索数量还是质量都明显提高,信息共享机制效果初显。①
二、行政执法与刑事司法信息共享平台建设条件基本具备,时机亦已成熟。
首先,构建行政执法与刑事司法信息共享平台的前提和基础已经具备。一是政务公开已经深入人心,党和国家已明确将政务公开常态化,作为政府施政的一项基本制度。早在党的十三届四中全会特别是党的十四大以后,推行政务公开就摆上了党和国家的议事日程,十五大、十六大对推行政务公开提出了明确要求。十六届四中全会从加强党的执政能力建设的高度,明确提出要“坚持和完善政务公开、厂务公开、村务公开等办事公开制度”。2005年3月,《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步推行政务公开的意见》正式印发全国执行。这是继2000年12月《中共中央办公厅、国务院办公厅关于在全国乡镇政权机关全面推行政务公开制度的通知》以来,中央出台的又一个指导性、规范性文件。 《意见》对政务公开的指导思想、基本原则、工作目标、重点内容和形式、制度建设、组织领导,提出了更明确的要求,作出了更具体的部署,是做好当前和今后一个时期政务公开的指导性文件。2004年3月22日,国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》,专门对完善行政监督制度和机制,强化对行政行为的监督,从八个方面作了详尽的规定,特别是在加强专门监督中,要求监察、审计等专门监督机关要与检察机关密切配合,及时通报情况,形成监督合力。这是国家最高行政机关主动要求检察机关对其执法活动进行法律监督。二是电子政务发展已经初具规模。党和国家十分重视电子政务建设,出台一系列决策和部署,明确“十一五”时期,电子政务建设的主要目标是:到2010年,基本建成覆盖全国的统一的电子政务网络,初步建立信息资源公开和共享机制。政府门户网站成为政府信息公开的重要渠道,50%以上的行政许可项目能够实现在线处理。电子政务要在提高公共服务水平和监管能力、降低行政成本等方面发挥更大的作用。2006年1月1日,中央政府网站正式推出,实现了中央政府与百姓之间的互联互通和信息共享,为政务公开起到了带头和示范作用。
其次,整合执法监督资源是当前依法行政,建设法治国家迫切需要。我们在调研中了解到,早在2000年12月28日,浙江省第九届人大常委会通过,自2001年3月1日施行的《浙江省县级以上人民政府行政执法监督条例》,在施行过程中,行政执法监督职能部门同样遇到了监督难的问题,为此,他们也希望与检察机关联手,以整合监督资源。这也无疑为构建行政执法与刑事司法信息共享平台提供了良好的契机。早在2004年浙江省委、省政府决定在全省县级以上行政机关全面推行政务公开制度②以及当前的法治浙江建设,这些都将为整合执法监督资源,构建行政执法与刑事司法信息共享平台起到积极的促进作用。当前,我们也必须看到由于体制和机制等诸多因素的制约,政务公开在时间和空间上还有较大的差距.因此,在政务公开暂时难以一步到位的情况下,围绕政务公开的思路,探索构建行政执法与刑事司法信息共享平台,不仅有前瞻性,同时亦有现实可行性。我们在与监察、审计、法制等行政执法监督职能部门的座谈沟通中深感当前行政执法监督难已是一个不争的事实,而要保证行政执法监督横向到边、纵向到位,就必须有效整合执法监督资源。为此,搭建一个行政执法与刑事司法信息共享平台便成为行政执法监督职能部门与检察机关的迫切需要。
再次,打造一个互联互通的行政执法与刑事司法信息共享平台,也是行政执法与刑事司法机关的共同期待。随着法治理念的不断深入人心、打击和预防职务犯罪工作的跟进,国家机关及其工作人员不想、不敢、不能职务犯罪的氛围逐步形成,守法意识普遍增强。特别是垂直管理的行政执法部门为排除地方保护主义的干扰,主观上亦愿意加入这一平台,以遏制依法行政中可能遇到的阻力与干扰。如国土资源系统近年来发生的土地违法案件,违法主体绝大多数为地方政府,国土部门的工作人员对当地政府的一些违规做法虽有想法并有不同形式的抵制,但效果却不佳。通过信息公开,增加工作的透明度,将会有效抑制地方政府不规范的行为。
最后,透明政府更是百姓的期盼。通过构建行政执法与刑事司法信息共享平台,进而推动政务公开工作的规范化,提高政府工作的透明度,保障人民群众享有广泛的知情权、参与权和监督权,无疑将受到社会和公众的广泛支持。
由此可见,在推进依法治国、治省、治市的今天,构建行政执法与刑事司法信息共享平台,作为政务公开的一个前奏和重要组成部分,既可以说是众望所归,同时也是大势所趋。行政执法与刑事司法信息共享平台建设,应该说是一项意义重大且影响深远的工作。首先,有利于整合政务信息资源,提高工作效率,降低政务成本,增强权力运作的透明度,促进国家机关及其工作人员勤政廉政建设;其次,有利于推进民主政治建设的进程,保障社会公众的知情权、参与权和监督权;再次,有利于优化发展环境,为社会公众、企业和投资者提供优质、高效和便捷的服务;最后,有利于打造阳光廉洁政府,遏制腐败的滋生和蔓延,促进党风和社会风气的好转,保证权为民所用,利为民所谋和和谐社会建设的稳步推进。
三、关于构建信息共享平台的初步思考
关于信息共享平台的定位与架构问题。构建行政执法与刑事司法信息共享平台,目的在于实现行政执法与刑事司法信息资源共享,既便于相互协作配合,又有利于互相监督和制约,进而确保国家法律、法规的统一和正确实施。为此,信息共享平台的功能设计不仅要考虑行政执法与刑事司法工作的实际需要,也要考虑行政监督、法律监督和社会舆论等监督工作的实际需要。为此,信息平台的定位与架构,应以互联网和政务信息网为支撑,以各部门信息网络为依托,共同搭建集行政执法与刑事司法信息于一体,统一规范,兼容性强,数据安全,互联互通,信息资源共享,智能互动的阳光信息共享平台。从嵊州市目前政务公开和电子政务发展现状看,网络架构、电子政务应用、政务信息公开等已初具规模。可以考虑以现有的部门网络和嵊州市政府公众信息网为依托,开发嵊州市行政执法与刑事司法信息共享平台,实现行政执法与刑事司法之间网络互联互通、信息资源共享,以解决长期以来行政执法与刑事司法实践中互相配合不够、监督制约不力等问题。据了解,现已设计完成投入运行并初显成效的上海浦东新区检察院开发的“行政执法与刑事司法信息共享平台”和杭州市纪检监察部门开发的“政务实时监督系统”的先进设计理念和应运成果可供借鉴。
关于组织实施。行政执法与刑事司法信息共享平台建设,是一个涉及面广、政策性强、技术含量高的庞大系统工程。因此,作为此项工作主要牵头部门之一的检察机关首先要统一思想,形成共识,组织一个有主要领导挂帅,理论研究、业务和技术部门共同参与的课题组,在认真考察和深入调研的基础上拿出一个可行的方案,在征求纪检监察机关意见后,进一步调整拟定实施方案,共同报经市委、市政府审查同意后组织实施。主要牵头单位为检察、监察机关;主要协作单位可以考虑公安、法院、审计、政府法制和信息部门以及国税、工商、国土等部门;参与单位为所有行政执法与刑事司法机关。
关于信息共享范围和内容。应当依照全国政务公开领导小组和省委、省政府关于全省县级以上行政机关全面推行政务公开制度的要求,依照国家法律、法规和有关政策规定,对行政执法与刑事司法中只要不属于国家秘密、商业秘密、个人隐私和正在调查处理中公开可能会影响调查、取证等执法活动或者会威胁个人生命安全的,都要通过平台实现共享并向社会公开,以保障人民群众依法享有的知情权、参与权和监督权。政务公开可区别不同情况,分主动向社会公开、依申请(或授权)访问公开和内部公开。信息公开、共享的具体范围、内容及形式等应在广泛调查研究和征求意见的基础上制定规范。按照高检院继续深化检务公开的要求,为增强检察工作透明度,便于群众监督的原则,在信息共享和检务公开上,检察机关应带头做好示范。
关于信息共享平台的功能设计。平台功能事关平台应用效能的发挥和建设的成败。审视中国电子政务发展进程中之所以会出现众多 “克隆型”和“孤岛型”等网络泡沫现象,集中反映出信息化建设进程中“重形式,轻实效;重开发,轻应用;重硬件,轻软件;重管理,轻服务”的急功近利思想还比较普遍,这不仅不能提高工作效率,反而加大了政务成本。从我们目前初步调研情况看,行政执法与刑事司法信息共享平台的主要功能设定至少应作以下考虑:
一是信息共享互联互通。互联主要是指技术和基础设施层面的问题,即两个原来不相联的系统,通过软件、硬件和通信线路建立连接关系,以承载信息的传递。互通就是指信息的交流,指一个系统能够与它所联系的系统相互交换信息,实现信息数据的双向交流。通过信息共享可以快速便捷获得各执法部门最新执法动态和信息,以便各职能部门及时介入,积极配合协作,依法履责。如检察机关可以通过信息共享平台搜索、访问相关部门的行政执法信息,从中发现有价值的线索,并通过该平台进一步获取有关信息和证据,为立案监督和侦查工作服务。
二是案件办理网上流转。根据执法衔接机制和刑事诉讼法律的规定及各行政执法机关的职责,通过程序设定案件线索移送、受理、审查、决定等流程处理模块,实现案件线索网上移送、网上办理,对案件线索流程进行跟踪和反馈,通过网上互动,开展执法动态交流、业务研讨和咨询,确保违法违纪和涉嫌犯罪的案件及时进入行政监察或刑事司法程序。
三是预警提示。通过分析行政执法与刑事司法中重点部位和薄弱环节,在程序设计中设定监控内容、指标和条件,及时捕捉和发现“非常态”信息。如在行政服务中心子系统中设立“超时预警”和“缺件预警”的监控内容、指标和条件,当某一环节办理有关事项超过承诺时间或违反有关规定时,系统将自动显示预警信息。再如在刑事案件侦查中,对犯罪嫌疑人设定羁押时限内容、指标和条件,一旦接近羁押时限,系统将会自动发出预警提示。
四是实时跟踪监控。就是借助监督系统对各业务管理系统运行情况进行实时监控。监控系统根据监督职能部门的需要,把各业务管理系统的工作状态和主要业务流程等信息进行实时采集,监督部门通过监控系统可以随时查看每个环节的工作状况,了解每个事项的流转进程,并对从中发现的问题,通过监控系统,向有关单位发出核查指令,要求其作出处理并按时反馈,从而真正实现对权力运行的全程监督、实时监控的目标。
五是信息数据处理。信息共享只是解决信息的来源,如何通过对获取的信息分类、加工、汇总和处理,从而去粗取精、去伪存真,为我所用才是最终目的。信息数据处理功能就是通过程序设计,对行政执法和刑事司法中形成的信息数据进行采集、分析和处理,生成相关汇总图表和情况分析,为检察机关和监察机关依法履行法律监督和行政监察职能提供辅助决策依据。
四、关于构建行政执法与刑事司法信息共享平台的几点建议
第一,坚持统一领导、统一规划、统一标准、统一建设。要积极争取地方党委、政府的重视和支持,把信息共享平台建设纳入政府电子政务、政务公开工作之中统筹规划、优先考虑、优先发展。 “统一领导”就是要成立项目领导小组,全面领导和把握项目的建设,需要具备综合统筹、协调沟通能力的牵头单位,具体负责项目组织实施。“统一规划”就是要从全局出发,重点规划设计行政执法与刑事司法协同工作的内容和流程,打破信息资源“部门割据”、“条块分割”的局面。 “统一标准”是指在平台实施过程中,严格遵循相关标准和规范,保证平台具有通用性和开放性的特点,同时制定项目本身的信息交换标准、业务流程标准和项目实施规范等,使项目建设、管理、运行和相关技术实现标准化。“统一建设”就是要集中资金、突出重点,解决主要问题和主要矛盾,杜绝各自为政、重复投资、低水平、小而散的现象。
第二,坚持以需求为导向,以应用促发展的指导思想。信息共享平台的建设要紧紧围绕平台的定位和执法办案的实际需要,统筹规划,逐步推进。避免建设与应用脱节,以充分发挥信息共享互联互通平台的作用。
第三,系统设计要注重标准化与先进性。采用先进的,符合国家信息化建设发展方向的、标准的、跨平台的信息技术,保证信息共享互联互通的核心技术框架具有前瞻性、先进性和可持续发展性。
第四,必须保证信息数据真实、准确、及时、完整。为此,所有公共信息原则上应集中存放于一个中心服务器,数据的录入、更新、管理和维护由各相关部门各自负责,并对信息数据的真实、准确、及时和完整性负责。已经建成比较完善信息系统的部门,可在原系统的基础上开发与平台的接口软件,做到部门信息与平台信息同步。对未建或已建但系统还不成熟且投资不大的部门,建议由中心统一进行规划和建设。
第五,充分利用现有软硬件资源,避免重复和浪费。在现有信息系统的基础上,凡管用和好用的软硬件应尽可能的充分利用好已有资源。为便于信息共享和互联互通,新的应用系统的开发,应以跨平台技术为基础,充分利用现有网络资源环境,做好整合文章,避免重复建设和资金浪费。
第六,确保系统的安全性和可扩展性。要从系统设计、软硬件选型等方面进行全方位、多层次的安全防范,保证系统高效、稳定、不间断地运行。平台应提供开放的接口,便于各类应用系统连接,以满足业务和系统不断拓展的需要。
(作者:嵊州市人民检察院 e-mail:zggc066@126.com qq:531957146)

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试论表见代理的构成要件及完善

钱贵


  表见代理制度始于1900年的德国民法,由于历史的原因,我国直到20世纪80年代中期,随着市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁,大陆学者才开始对它进行研究,直到九十年代后期,合同法才以法律的形式确立了我国的表见代理制度。这对维护我国代理制度的信用、保障交易安全、提高市场经济效率、保护善意第三人的合法权益都起到了重要作用,但是由于审判实践中普遍存在对类似的表见代理行为往往不同的法官作出不同认定的情况,故,笔者特就表见代理的构成要件提出研究,供大家商榷。
  首先,谈一下表见代理的概念。 表见代理是指代理人之代理虽无代理权,但是从表面上、客观上具有使无过失的相对人相信其为有权代理人的正当理由的情况,且相对人主观上为善意,因而法律强使本人(名义上的被代理人)对于无过失的相对人承担被代理人责任的一种特殊的无权代理。如某公司业务员李某,其长时间代理公司在外开展业务,后被单位开除,其单位及时要求李某停止一切以本单位名义进行的活动。但是,该单位并未采取法定的形式进行公告,仅张贴公告:“李某已无权代理本单位,其所持有的介绍信、合同文本作废”。如果李某对外仍以该单位名义与他人订立合同,他人(相对人)根据李某所持有的该单位的介绍信和盖有该单位公章的空白合同文本,是完全有理由相信李某有代理权而与之签订合同的,虽然李某实际上并不享有代理权,但却构成了表见代理。
  其次,谈我国表见代理的构成要件。 表见代理是一种无权代理行为,是一种没有代理权的代理,它具有代理行为的表象,却欠缺代理权的行为,但相对人有足够的理由相信代理关系的存在,被代理人不得以无权代理为由否认代理行为所产生的法律后果,因而其兼具有权代理和无权代理的特点,其构成是该制度中最复杂,争议最大的一环。学理上,根据本人的主观过失是否是构成表见代理的必要条件,有单一要件说和双重要件说之争;根据表见代理构成要件是否唯一,又产生了多元论和一元论。
  单一要件说认为:只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件,不问本人是否有过错,均构成表见代理。 双重要件说主张:除了具备表象与理由这一要件之外,还必需具备本人有过错而相对人无过错这一要件。多元论主张表见代理不仅需要一般的表面要件,而且还需特别要件。 一元论主张,善意无过失地相信无代理权人有代理权,是表见代理的唯一构成要件。一元论者认为,表见代理之所以与狭义无权代理相区别,不在于对无代理权人“具有代理权”假象的信赖,却在于第三人对这一假象的信赖是基于善意,因此法律给予有效的“关照”。
  笔者认为,双重要件说和单一要件说、一元论和多元论均有不足之处,特别是这几种理论都不适用我国的基本国情,根据表见代理本质上属于无权代理这一特点,结合我国的司法实践,表见代理的构成要件应是以下几个方面:
  1、代理人的代理属于无权代理。 表见代理本质上是无权代理,因此代理人应没有代理权,超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。
  2、代理人具有被授权的表象。 无权代理之所以可以成为表见代理,关键就在于代理人具有被授权的表象,如特殊的关系、本人的口头表示、甚至借用的合同章。尽管代理人没有被实际授权,但任何一个正常的交易人能根据表象自然“推断”出代理人具有代理权。这些表象有些是本人的过错或过失造成的,如本人的口头表示,授予空白合同等,有些是代理人捏造的,如伪造的公章、身份。
  3、相对人为善意且无过失。 相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通,均不构成表见代理。在合同法征求意见稿中,表见代理的定义是“在无权代理的情况下,如果善意相对人有理由.....”,但在合同法正式颁布时,却删除了“善意”一词。这并不表示法律允许表见代理中的相对人是恶意的或者明知的,之所以删除“善意”是因为法律没有专门规定相对人为善意的必要,第一,如果相对人与代理人有串通行为,那么即便依据有权代理制度,该代理仍是无效的;第二,如果相对人明知是无代理权,那么他就不是“相信”有代理权而是“确知”无代理权,显然也不构成表见代理。
  4、本人在裁判前对无权代理行为不追认。 表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前,首先构成无权代理,如果本人在代理行为发生后,对该无权代理行为进行追认,那么自然构成有权代理,没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。
  5、符合代理的生效要件。 表见代理是有效代理,就必然要具备代理的其他生效要件,如标的必需确定、可能和合法,当事人须有相应的行为能力。
  再者,对完善我国表见代理制度的思考。 我国表见代理制度建立的时间不长,还有不完善之处,有些问题需要做进一步的研究和探讨。其中,相对人对义务人的选择权问题和代理人的抗辩权问题便是两个亟待解决的问题。现对这两个问题进行分析,希望引起立法机关的重视,以便更好地完善我国的表见代理制度。
  (一)相对人对义务人的选择权问题。
  表见代理中相对人是否可以选择由本人或代理人承担民事责任,这便是相对人对义务人的选择权问题。在代理贸易中,就本人与代理人的经济能力比较而言,本人一般处于优势的经济地位,其经济责任的承担能力要比代理人要强。表见代理规定由本人承担民事责任,这本是保护了相对人的利益。但是,现实社会中也有许多代理人的经济实力比本人雄厚的情况,如单位间的挂靠行为,或个人委托信托投资部门进行商业买卖,代理人的实力就可能比本人实力强。在这种状态下产生表见代理,由本人承担责任就对相对人明显不利。因此相对人可以行使选择义务人的权利,他可以选择由本人承担责任,也可以选择由代理人承担责任。
  事实上,相对人可以通过主张表见代理或主张狭义无权代理的方式来对义务人进行选择,以维护自己的权益,如果由本人承担义务对相对人有利,则相对人将主张表见代理;如果由无代理权人承担义务对相对人有利,则相对人将主张狭义无权代理。学者大多肯定了相对人的这种选择权[1]。但是,如果不对相对人行使选择权的次数、时间做出限制,将产生很大弊端:
  首先,相对人会取得比有权代理还大的权益,变相鼓励相对人在交易中不认真审查代理权。因为相对人可以根据自身利益考虑进行多种选择:1.相对人与无代理权人之间的法律行为成立后即对相对人不利,则相对人为终止该合同行为,主张狭义无权代理而由无代理权人承担法律责任。而即便在有权代理中,相对人也不能依单方意思表示终止成立的合同2.开始时表见代理的结果对相对人有利,则相对人将主张表见代理;在合同履行完毕之前,可能基于相对人的经济计划、经济状况、本人履行能力变化等考虑,相对人欲终止与本人之间的原法律关系,则相对人此时可以主张狭义无权代理,又由无代理权人承担责任。所以,无限制地赋予相对人以选择权,违反了民法的公平、公正原则,破坏了交易秩序,不利于交易安全。
  其次,当法院判决构成表见代理由本人承担责任后,相对人发现主张无权代理对自己更为有利,就又主张构成无权代理进行申诉或另行起诉。那么法院就必需撤销原生效判决,极不严肃,而且浪费司法资源。这样还可能出现让无代理权人与本人均对相对人承担责任的情况,显然不公平。
再次,无权代理与表见代理的诉讼当事人有可能不同,无权代理诉讼中的当事人是相对人和无代理权人,本人可以不参加诉讼,表见代理诉讼中的当事人是相对人和本人,无代理权人可以不参加诉讼,案件审理中途如果相对人第二次行使选择权将使诉讼主体变化,案件的审理无法正常进行。
  (二)无代理权人的抗辩权问题。
  当相对人出于自己的利益考虑主张构成狭义无权代理时,如果善意无代理权人对无权代理的产生没有任何过错,无代理权人是否可以对该无权代理的主张提出抗辩?有学者对此认为:“无代理权人没有过失的前提下,第三人不能主张狭义无权代理以逃避自己原应承担的与本人契约关系的风险。”[2];还有学者提出,代理人若能证明成立表见代理,则本人应负授权责任。意即表见代理中的代理人可以无过失为由对相对人主张的无权代理提出抗辩,迫使其主张构成表见代理而由本人承担后果。
笔者认为,无代理权人不得以无过错为由提出抗辩或主张构成表见代理,理由如下:
  1、表见代理本质是一种无权代理,无权代理中的代理人承担的是一种无过错责任。 不论有何表象,代理人毕竟未获合法授权。我国是大陆法系国家,与英美法系国家不同的是,表面授权不是代理权产生的原因,不能强制代理权因此产生或责令本人进行事后授权。综观德、日、中国台湾地区有关表见代理的表述,均未把无代理权人视为有权代理人。因此,表见代理本质是无权代理,而无权代理人承担的是无过失责任。《民法通则》第66条规定,无权代理行为,本人不予追认的,由行为人承担民事责任。可见此无代理权人的责任是由法律直接规定的,不以无代理权人有故意、过失为要件,属于一种无过失责任。因此无代理权人不能以无过错为由主张不承担法律责任,也不能以具有授权表象为由主张具有代理权。
  2、表见代理制度是为维护交易安全而设立的,交易的双方是本人和相对人,如果交易双方都主张构成无权代理,那么法律就没有必要让无代理权人主张表见代理。 表见代理是因相对人有理由相信代理人有代理权而产生的,如果连相对人都不主张该代理为有权代理或表见代理,那法院就没有判定其构成表见代理的必要。否则违背了交易双方的共同意志,强行干涉交易,对交易的正常进行不利。表见代理实质是通过维护相对人的利益来实现交易安全,只有相对人才有权主张构成表见代理。如果允许代理人主张构成表见代理,那么可能会损害相对人的利益,不能实现表见代理维护交易安全的法律价值。
  2、无代理权人不能通过主张表见代理来逃避自己的责任。 由于无代理权人没有代理权,那么当无权代理行为发生后,首先应该由无代理权人对相对人承担全部责任。至于无代理权人是否有过错,应该承担多少责任,那是无代理权人与本人之间的法律问题,与相对人无关。不能由无代理权人主张构成表见代理,否则将使代理人逃避责任,对相对人不利。 无代理权人如果确实对无权代理行为的产生是没有过错的,可以通过以下方法进行救济:如果本人对无权代理的产生有过错,那么相对人承担了责任后可以向本人追偿,如果能够举证本人与相对人恶意串通,那么即可免除责任,甚至对利益损失可要求本人与相对人共同赔偿。
  综上所述,笔者认为,在我国市场经济运作的规范制度中,应当参照世界上发达经济国家的立法经验,设立完善表见代理制度,以提高代理制度的信用程度以及交易的安全性,实现市场经济“安全、高效”的宗旨,保护善意第三人的合法权益;在司法实践中,作为人民的法官、其他法律工作者,都要正确地结合表见代理的构成要件,来对行为的人行为作出正确认地,以切实地保护善意第三人、相对人的合法权益,以利于维护交易安全。


北安市人民法院 钱贵

洛阳市人民政府关于重新修订印发洛阳市城镇居民基本医疗保险暂行办法的通知

河南省洛阳市人民政府


洛阳市人民政府关于重新修订印发洛阳市城镇居民基本医疗保险暂行办法的通知



洛政〔2011〕54号



各县(市、区)人民政府,市人民政府有关部门,洛阳高新技术产业开发区管委会,洛阳新区管委会办公室,各有关单位:

根据《洛阳市人民政府关于公布规范性文件清理结果的通知》(洛政〔2010〕113号)精神和有关政策调整情况,市政府相关部门对我市2007年9月印发实施的《洛阳市城镇居民基本医疗保险暂行办法》进行了重新修订。

经市政府同意,现将修订后的《洛阳市城镇居民基本医疗保险暂行办法》印发给你们,请认真遵照执行。




洛阳市人民政府
二〇一一年四月十三日





洛阳市城镇居民基本医疗保险暂行办法



第一章 总 则



第一条 为建立健全我市医疗保障体系,解决城镇居民基本医疗问题,根据《国务院关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》(国发〔2007〕20号)精神,结合我市实际,制定本办法。

第二条 城镇居民基本医疗保险遵循的原则:保基本、广覆盖,政府引导、以收定支、收支平衡、略有结余。

城镇居民基本医疗保险采取政府补助和个人缴费相结合的筹资方式,鼓励有条件组织居民整体参保的单位对参保居民个人缴费部分给予补助。

参保居民按规定缴纳基本医疗保险费,享受相应的医疗保险待遇。参保居民缴纳的基本医疗保险费和财政补助资金全部用于建立城镇居民基本医疗保险统筹基金(以下简称医保基金),不建立个人账户。医保基金用于参保居民的住院医疗、门诊大病医疗(特殊疾病门诊)、意外伤害住院医疗、计划生育医疗和普通门诊医疗支出。

第三条 本市行政区域内,不属于城镇职工基本医疗保险制度覆盖范围的各类在校学生、少年儿童、本市非从业城镇居民、被征地农民可以参加城镇居民基本医疗保险。

第四条 应由市、县两级负担的城镇居民基本医疗保险财政补助资金分别由市、县两级财政列入年度预算。

第五条 全市各级政府负责城镇居民基本医疗保险参保缴费工作。人力资源社会保障部门负责城镇居民基本医疗保险制度的组织实施和业务经办工作,加强对定点医疗机构的监督管理;财政部门负责财政补助资金的安排、拨付和医保基金的监督工作;审计部门负责对医保基金收支和管理情况进行审计;卫生部门负责合理布局城镇社区卫生服务机构,加强对医保定点医疗机构的行政和服务管理;药品监督部门负责对定点医疗机构药品、医疗器械质量的监管;公安部门负责城镇居民的户籍认定;民政部门负责城镇居民最低生活保障对象的身份认定和组织参保工作;残联部门负责残疾人员的身份认定和组织参保工作;教育部门负责做好在校学生的组织参保工作。各部门要按照各自的工作职责做好城镇居民基本医疗保险工作。

市社会保险经办机构具体承办城镇居民基本医疗保险业务,负责全市城镇居民基本医疗保险基金的运行管理和政策宣传工作,并做好县(市、区)社会保险经办机构和有关部门的业务指导工作。

第六条 全市城镇居民基本医疗保险实行市级统筹。



第二章 登记参保、基金筹集和管理



第七条 城镇居民首次参保,应通过社区居委会或所在学校办理登记、参保和缴费手续,续保人员直接到洛阳银行或所在学校办理缴费手续。

第八条 城镇居民基本医疗保险年度为自然年度,大学生的保险年度按学年计算(当年9月1日至次年8月31日),城镇居民基本医疗保险费按年度一次性预缴,登记参保和费用缴纳期限为每年9月1日至12月30日。

按时足额缴费的参保人员,从次年1月1日(大学生从当年9月1日)起享受规定的城镇居民基本医疗保险待遇;未在规定的缴费期限内参保缴费的,不享受城镇居民基本医疗保险待遇。

城镇居民个人缴纳的基本医疗保险费和市、县两级财政补助资金应于每年12月30日前划入医保基金专户。

第九条 筹资标准

(一)18周岁以上(含18周岁)的城镇居民每人每年筹资额为320元,其中个人缴纳120元,各级财政补助200元。

(二)学生及18周岁以下的未成年人每人每年筹资额为230元,其中个人缴纳30元,各级财政补助200元。属于低保家庭的和重度残疾的学生及18周岁以下的未成年人,个人不缴费,各级财政补助230元。

(三)新出生的婴儿,从出生之日起3个月内参保缴费的,缴费次月起可享受城镇居民医疗保险待遇。每人每年筹资额为230元,其中个人缴纳30元,各级财政补助200元。

(四)持有《洛阳市城市居民最低生活保障金领取证》并享受城市低保的人员、持有《中华人民共和国残疾人证》的重度残疾人员,每人每年筹资额为320元,个人不缴纳,各级财政补助320元。

(五)困难家庭60周岁以上的老年人,每人每年筹资额为320元,其中个人缴纳60元,各级财政补助260元。

(六)被征地农民每人每年筹资额为230元,其中个人缴纳30元,各级财政补助200元。

第十条 医保基金纳入社会保障财政专户,实行收支两条线管理,专款专用。

第十一条 人力资源社会保障部门和财政部门应切实加强医保基金的使用、监督和管理。建立医保基金预警制度,当医保基金达到预警指标或出现超支时,应及时向市、县两级政府报告。

第十二条 根据经济社会发展和群众收入情况,市人力资源社会保障部门可会同市财政等相关部门,对城镇居民基本医疗保险筹资标准、保障水平和财政补助标准提出调整意见,通过城镇居民医疗保险联席办公会议研究,报市人民政府批准后实施。



第三章 医疗保险待遇



第十三条 城镇居民基本医疗保险服务管理和医药目录,参照城镇职工基本医疗保险的规定执行。

第十四条 城镇居民参保缴费后由市、县两级社会保险经办机构为其核发医疗保险证、卡,居民凭医疗保险证、卡到定点医疗机构就诊,结算医疗费用。

第十五条 城镇居民基本医疗保险定点医疗机构,同城镇职工基本医疗保险定点医疗机构一致。

第十六条 参保居民发生符合规定的住院医疗、特殊门诊医疗以及普通门诊医疗费用,除应由个人负担部分外,其余部分由社会保险经办机构与定点医疗机构直接结算。

第十七条 医保基金支付设立起付标准和最高支付限额。参保居民出院结算医疗费用时,医保基金起付标准以下费用,由参保居民个人负担;医保基金起付标准以上至医保基金最高支付限额以下的费用由医保基金按比例支付。

(一)住院医疗医保基金起付标准为:

三级医院:600元(中医院500元);二级医院:400元(中医院300元);一级医院(社区卫生服务机构):100元;家庭病床:100元。

(二)住院医疗医保基金报销比例为:

三级医院55%;二级医院:65%;一级医院(社区卫生服务机构):75%;家庭病床:55%。

(三)意外伤害住院医疗费最高支付限额为4000元。

(四)参加我市城镇居民基本医疗保险的低保对象、重度残疾人员、被征地地农民、各类在校学生和少年儿童等五类人员享受普通门诊待遇,普通门诊实行定点医疗,按每人每年40元标准,实行包干使用,超支不补,不设起付线,报销比例为35%,年度最高支付限额为200元。

(五)计划生育住院医疗,顺产定额报销300元,难产按住院比例报销。

第十八条 在一个医疗保险年度内,下列特殊疾病符合规定的门诊医疗费用,医保基金按病种限额标准和60%的比例报销:

(一)慢性肾功能衰竭的透析;

(二)恶性肿瘤的放疗、化疗;

(三)器官移植术后的抗排异反应治疗;

(四)心脏支架术后抗凝(200元/月);

(五)肝硬化失代偿期合并腹水(200元/月);

(六)糖尿病并发症(指眼底视网膜病变、肾脏病变、皮肤病变和末梢神经病变)(160元/月);

(七)Ⅱ度以上心衰(120元/月);

(八)肾脏疾病(指肾脏综合症和慢性肾小球肾炎)(160元/月)。

第十九条 在一个医疗保险年度内,医保基金最高支付限额为6万元。

第二十条 参保居民连续缴费每满5年,医保基金报销比例提高5个百分点,累计不超过10个百分点。基本医疗保险连续参保缴费超过8年的,其最高支付限额在原基础上提高5000元。

第二十一条 在一个医疗保险年度内,14岁以下儿童住院,起付线减半执行。

在一个医疗保险年度内,城镇居民30日内因同种疾病二次住院并符合政策规定的,只计算一次起付线;第二次及以后住院并符合政策规定的,起付线减半执行。

第二十二条 法定劳动年龄内有劳动能力的城镇居民,以多种方式就业的,无经济能力参加城镇职工基本医疗保险的,可参加城镇居民基本医疗保险,其缴费年限(不含本人18周岁以前的缴费年限)按每3年折算1年的城镇职工基本医疗保险缴费年限。高等院校的学生和破产关闭企业的下岗职工参加城镇居民医疗保险,其缴费年限按1年折算1年的城镇职工基本医疗保险缴费年限。

第二十三条 参保居民缴费中断期间发生的医疗费用,医保基金不予支付,重新参保缴费的,自下年度1月1日起,方可享受城镇居民基本医疗保险待遇。

第二十四条 参保居民因人身意外伤害、斗殴、酗酒、吸毒、自伤、自残、自杀和其它有明确责任方等发生的医疗费用,医保基金不予支付。



第四章 附 则



第二十五条 各级政府要加强社会保险经办机构和社区劳动保障平台建设,确保城镇居民基本医疗保险工作必要的人员和经费。

第二十六条 市人力资源社会保障部门可根据本办法制定相应的配套政策。

第二十七条 本办法自2011年4月1日起施行。2007年9月17日印发的《洛阳市人民政府关于印发洛阳市城镇居民基本医疗保险暂行办法的通知》(洛政〔2007〕107号)文件同时废止。