论责令赔偿在市场经济条件下的应如何适用、兼论立法中应赋予行政执法机关在市政公用领域执法中民事调解职能/胡文苑

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 08:57:57   浏览:9686   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
论责令赔偿在市场经济条件下的应如何适用、兼论立法中应赋予行政执法机关在市政公用领域执法中民事调解职能

胡文苑 夏海


日前,在处理一个市政案子时,发现有一个问题很有意思,随后做一番法律评价后,发现这还是在市政公用领域行政执法过程中带有普遍性的问题,关系到行政执法机关的行政权边界的界定和与行政相对人及第三人民事权的利益冲突博弈选择问题,故有必要审慎的做一法律分析。
在文章展开之前,交代一下案件的背景,案件的事实其实很简单,有一工地,因工地施工需要,调了台挖掘机(履带轮)到工地,在进入工地时,未采取防护措施,履带车直接在工地前新修建的柏油路(市政道路)上通行,结果造成了路面的有些损害。依据《杭州市市政设施管理条例》未经批准在城市道路上通行履带车造成损害的是要责令赔偿并进行处罚的,本案事实虽然简单,但是却有特殊的地方,带来了两个全新的法律问题。特殊的地方在于,工地前这条道路虽然是市政道路,但是却还未被发包方区城管办(即政府)正式验收,但是已经实际投入使用了。原来市政设施的验收均有惯例,也是行业规范,即市政设施要投入实际运营一年后才正式予以验收,之前可能交付使用已经很长时间了。案件这一特殊背景带来的全新的法律问题就是,未验收的道路,行政执法机关有无管辖权和应不应该责令赔偿,并且确定赔偿数额后将之写入行政处罚决定书中。
关于管辖权的问题,一种意见认为既然未验收,那么该条道路还是施工阶段,是施工方管理,行政机关无权管辖。还有一种意见认为,不能简单的以验收作为行政机关取得管辖权的时间临界点。而应以实际情况来判断,比较科学的划分应以是否投入实际使用作为行政机关取得管辖权的时间临界点。我们赞同第二种观点,理由:在施工阶段,一般施工方均有维护将施工场地与外界隔开,一般外界人员比较难以进入施工场所,普通人在施工阶段也无法利用在建的市政设施,故此时未有现实的公共利益利用问题。行政机关此时不宜介入,以施工方自我管理为主;但是一旦市政设施投入使用,所有的隔离措施均将被取消,公众可以自由出入,与正常验收后的设施无异。施工方也陆续撤离,只是作例行性的维护。可以说监管责任施工方一是无力,二是也没必要作24小时的看护。此时市政设施如果损害,必然损及公众利益,因为公众已经在使用过程中,这时基于公共利益,是必需要代表公共利益的行政机关来进行监管及行政保护,正是由于投入使用的市政设施存在公共利益,基于此行政机关取得管辖权,这一管辖权只能由代表公共利益的行政机关行使,而不能是有私机构如承包商来行使。否则必然导致利益代表的缺位和不具正当性。
解决了管辖权的问题,对于第二个问题,分歧的意见也很大,并且更具实质性,也是本文要着重探讨的问题,关于是否责令赔偿的问题,也是存在二种意见:一种是严格的条文派,认为法规明确规定未经批准擅自通行履带车造成损害的要责令赔偿并进行处罚。故应到市政部门取得该路段的造价表,提请市政部门对造成损害修复进行评估,依据评估确定赔偿金额,将之写入行政处罚决定书。市政部门大多持如此意见。还有一种意见,即我们的观点,认为该条道路还未被城管办正式验收,还处于施工方依照合同进行维护阶段,虽是合同的后期,但是依然未改变施工方养护管理的责任,否则如果出现道路有损害,发包方必定不予验收,施工方要承担修复的合同责任,即使这一损害是由第三人侵权引起,但是根据合同的相对性,施工方仍然对此要负合同责任。并且此时的养护责任因未验收故还未由市政部门接手,验收前的道路还是在施工方的养护之下的。故施工方对于未验收的道路基于建设合同,具有合同利益,施工方对该条未验收的道路拥有民事权利是勿庸置疑。对与第三人损害道路的侵权行为,施工方有独立的民事损害赔偿请求权。即使是发包方向第三人主张了赔偿的权利,其实质也是种代位求偿权;发包方势必要将其从第三方取得的赔偿转移支付给施工方,应以修补损害,如若不然,施工方有权提出增加合同造价的权利。所以仔细分析下来,赔偿实际上是施工方与侵权第三人之间民事赔偿关系,行政机关不应主张,即在行政处罚决定中只能做出处罚一项,即侵权第三人,也即行政相对人应负的行政责任,至于责令赔偿,应由施工方自行向侵害人主张,因为他们是平等的主体,涉及的是民事权利损害赔偿问题,如果行政机关责令了赔偿,即是主张了一个单独的民事主体的权利,这于行政机关应是公益的代表这一宪政本质不符,更为不妥的是剥夺了当事人即施工方的民事诉权。赔多少,就由行政机关一家说了算。没有体现民事关系平等协商,竞争性谈判的特点,对社会来说也不利于社会效益的最大化。
随着市场机制的逐步完善,越来越多的市政公用领域交由企业来运作,即使不多的所谓市政公用事业单位,如河道养护所,环卫站、运河管理处等等按照中央的要求在可预见的将来均要改制为企业。政府正从直接的管理、维护、运营的一线具体业务中,抽身出来,职能正单纯的朝监管化、目标考核化的转变中。而具体的业务正通过招投标的形式交由企业来运作。用经济的手段规范企业的行为,通过市场竞争为全体纳税人提供更好的公共产品。因为时代的变化却因立法的滞后,给了我们行政执法机关新的课题。在市绿化条例中法律责任中可以看到大量的责令赔偿的字眼。但现实的情况是,绿化是杭州市公用领域市场化最为彻底的一个部门,基本上主要道路两旁的城市景观绿化均以发包的形式外包给园林绿化公司养护,作为行政主观机关的绿化主管部门主要的只是掌握了养护权的发包和日常的监管,如果不达标,绿化办可以追究承包作业单位的合同责任的形式进行管理。故如果出现损毁绿化的案子,直接侵害的反倒不是绿化主管部门的利益,而是具体实施养护作业的园林绿化企业。因为,绿化办即使不从侵害人那里求偿,基于合同其亦可从绿化企业那里取得修复的权利。根据合同法,绿化企业是不能因第三人的过错而产生对发包方的抗辩权,它要维护自己的权利只能是向侵害人索赔。而由于绿化企业独立的民事主体地位,决定了这种赔偿求索权必然是一种民事权,它与行政责任中的责令赔偿是不同的,回到前面的例子,这种赔偿只能由当事人自行主张,行政机关不能代替,更不能主动做出。
从以上两个例子可以看出,在市场化深入到我们日常生活和行政事务的今天,对于行政权的运作,我们一定要报审慎的态度,准确的界定行政权的边界,不要越位,否则因其不具正当性,也是行政越权的一种表现。故我们建议在市政公用领域的立法中在总则中加入一条原则性条款:“在实行市场化运作的市政公用领域,如果发生损害市政公用设施的行为,行政执法机关可以依法对损害人进行处罚;就损害赔偿可以组织损害人与市政公用设施养护单位进行民事调解,调解不成,由当事人依法向人民法院提起民事诉讼。”
总之只有紧守权利的边界,才能真正做到依法行政。

参考文献 《杭州市市政设施管理条例》
《杭州市城市绿化管理条例》

(作者单位 杭州市西湖区城市管理行政执法局)


下载地址: 点击此处下载

陕西省森林保护管理暂行办法

陕西省人大


陕西省森林保护管理暂行办法
陕西省人大


(1982年1月4日陕西省第五届人民代表大会第四次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 森林保护
第三章 森林管理
第四章 造林育林
第五章 奖励与惩罚
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了保护森林,发展林业,维护和改善生态环境,适应社会主义现代化建设的需要,根据《中华人民共和国森林法(试行)》和中共中央、国务院《关于保护森林发展林业若干问题的决定》,制定本暂行办法。
第二条 爱林护林,植树造林,是全省人民的光荣义务和权利。
各级人民政府应当向人民群众进行爱林护林的宣传教育,动员全省人民保护森林,发展林业。
第三条 森林资源包括林木、竹子、林地以及林区范围内的野生植物、动物。
森林按不同效益划分为:防护林、用材林、经济林、薪炭林和特种用途林。
第四条 森林属社会主义全民所有和社会主义劳动群众集体所有。
社员在房前屋后、自留山和生产队划定的地方种植的树木,永远归社员所有,允许继承。
机关、团体、部队、学校、企业、事业等单位,在自己用地和当地政府划定的地方种植的林木,归种植单位所有。
国家、集体、个人以及其他部门、单位的林木,经过清理登记,明确权属,由县或者县以上人民政府颁发林权证,保障林木所有权不受侵犯。不准将国有林划给集体和非林业单位,不准将集体林划给个人,不准侵占国家、集体和个人的林木。
第五条 林业建设必须执行以营林为基础的方针,加强森林保护,大力植树造林,积极抚育改造,合理采伐利用。

第二章 森林保护
第六条 根据森林状况,划定林区县和林区社、队,作为重点保护地区。
林区县由省人民政府划定;林区社由地区行署(市人民政府)划定;林区队由县人民政府划定。
林区县和林区社、队实行以林为主,全面发展的方针。各级人民政府要合理安排林区县和林区社、队的粮食购销任务。
第七条 各级林业行政部门主管本地区的林业建设事业。充实健全林业工作站,根据需要建立林业工作分站和森林病虫害防治站。
省、地区(市)和森林面积较大的县,应当建立有林业、公安等有关部门参加的护林防火指挥机构;建立健全林业公安、检察、法院机构。
行政区交界的林区,建立护林联防组织。通往林区的山口要道,由县人民政府设立护林检查站。
人民公社根据需要配备林业专职干部。
第八条 国营林业局、林场和林区社、队,应当建立群众性的基层护林组织,订立护林制度和护林公约;划定护林责任区,配备专职或兼职护林人员。
护林人员的主要职责:
(一)宣传护林政策;
(二)进行巡山检查;
(三)制止一切可能引起破坏森林的行为。
第九条 严禁毁林开荒,禁止陡坡开荒。已经垦种的,必须限期停耕还林。
第十条 严禁乱砍滥伐森林、树木。
林权有争议的,在纠纷解决之前,任何一方都不准砍伐有争议的林木。
国家划定的自然保护区、军事禁区和秦岭、巴山、关山、乔山、黄龙山五大山系主梁两侧各一公里范围内的森林,禁止采伐。
五大山系主梁两侧一公里以外的水源涵养林、水土保持林,防风固沙林、农田防护林、名胜古迹林、环境保护林、科学试验林以及公路、铁路、河流和渠道两侧的护路、护岸、护渠林木,只许抚育采伐、卫生采伐和更新采伐,不得皆伐。
第十一条 林业管理单位要在林区修建护林防火设施,做好森林火灾预测预报,防止森林火灾,保障森林安全。
每年十一月至翌年五月底,为森林防火期。防火期内,必须加强火源管理,严格控制用火。
在林区进行生产需要用火的,必须经林业管理单位批准。
发生森林火灾,当地政府必须立即组织力量,全力扑救。驻军和有关部门要主动配合,大力支援。
第十二条 各级林业行政部门和国营林业局、林场,要做好森林病虫害预测预报、综合防治以及林木种苗检疫工作,防止危险性的病虫害传播和蔓延。
第十三条 在珍贵、稀有动物和植物的生长繁殖地区,由省人民政府划定自然保护区,进行保护管理。未经管理单位批准,任何人不得进入自然保护区从事生产和狩猎活动。
国家规定的保护动物,必须严加管护,不得任意猎捕。不得在禁猎区、禁猎期狩猎,不得使用危害人畜安全和破坏动物资源的狩猎工具和方法。
严禁砍挖古老、珍贵、稀有的树木、植物。

第三章 森林管理
第十四条 国有林按山脉、水系和森林分布情况,设立国营林业局、林场,实行分级管理,建立严格的森林管护和生产责任制。国营林业局、林场的建立、撤销、合并和改变其经营区界,按规定报批。
未建立国营林场的国有林,由县林业行政部门设立管护站。零星小片的国有林,可委托社、队管护,签订合同,林权不变,收益分成。
国营林业局、林场根据需要,组织林区社、队参加各项林业生产活动,付给合理报酬。居住在国有林区而没有集体林的社、队,国营林场要在生产、生活用材方面予以照顾。
第十五条 集体所有的林木,建立社队林场、专业队或包到户、包到劳,负责经营管理,实行专业承包,联产计酬责任制。耕地上的零星树木,可以包给社员经营。
第十六条 严格控制森林采伐量。以国营林业局或林场、林区公社为单位计算,用材林的年采伐量,不得超过年生长量。全省木材生产计划,由省人民政府下达,各级不得层层加码,不准计划外采伐。
国有林的采伐,由国营林业局、林场根据国家计划,制定采伐作业设计,分别报省、地区(市)林业行政部门审批。社队集体和部门、单位采伐自有林木,要提出计划,报县(市、区)林业行政部门审批,发给采伐证。
第十七条 林区木材及半成品由林业部门统一经营管理,其他任何部门和单位都不得进入林区采伐、收购和加工。
供销、轻工、外贸、社队企业等部门需要的柴、炭、木柄、木棍、沙柳、扫帚、竹子及大宗木竹制品、半成品,均应纳入计划,由林业部门负责组织生产,提供货源。
第十八条 严禁盗伐和非法贩运木材,严禁投机倒把活动。
第十九条 运输木材、竹子和木竹制品、半成品出县的,必须有县林业行政部门发给的运输证明;出省的,必须有省林业行政部门发给的运输证明。国家计划调拨的木材,凭批准的调拨计划、运输计划、供货合同运输出境。
第二十条 进入林区狩猎或从事林副业生产,由当地林业管理单位批准。进入林区的人员,必须遵守护林制度,不得毁坏林木,不得破坏资源。
国有林区的林副业生产,由林业部门统一管理。
第二十一条 建立林业基金制度。木材、竹子和林产品征收育林费,征收标准按国家规定执行。林副产品按实际消耗量征收,具体办法由省财政局、省林业局共同制定。

第四章 造林育林
第二十二条 实行全民义务植树。凡是条件具备的地方,年满十一岁的公民,除老弱病残者外,每人每年义务植树三至五棵,包栽包活,或者完成相应劳动量的育苗、管护和其它绿化任务。
第二十三条 各级人民政府应当制定植树造林规划和年度实施计划,限期绿化所属地区的宜林地和村旁、路旁、水旁、宅旁,实现《森林法(试行)》要求的森林覆盖面积和绿化任务。
铁路、交通、水利、农垦等部门,要营造护路、护岸、护田林。煤炭、造纸和其他以木材为原料的企业,要建立原料林基地。烧柴困难的地方,要发展薪炭林。
第二十四条 城市、集镇,应当把植树绿化作为市政建设的一项重要任务,发动群众种树、种草、种花,美化环境。机关、团体、部队、学校、企业、事业单位,要带头绿化环境。
第二十五条 国营林业局、林场和社、队,在林木采伐后,应当以人工更新为主,于采伐当年或次年内及时更新。积极开展封山育林,进行次生林抚育改造和人工林抚育间伐,促进林木速生丰产,扩大森林资源。

第五章 奖励与惩罚
第二十六条 有下列事迹之一的集体和个人,由各级人民政府或林业行政部门给予表扬或奖励。
(一)连续三年以上无森林火灾,无乱砍滥伐,无毁林开荒的;
(二)在护林中同违法行为作斗争,扑救森林火灾,制止乱砍滥伐,事迹突出的;
(三)育苗造林,封山育林,抚育林木成绩显著的;
(四)在林业科学研究、技术推广中做出优异成绩的。
第二十七条 对违反本暂行办法的单位和个人,按下列规定处理:
(一)毁坏“四旁”树木一棵要栽活三棵,或处以罚款。
(二)盗伐、滥伐、乱砍林木的,除追回木材外,并处以罚款;数量大,情节严重的,依法追究刑事责任。
(三)烧毁森林、毁林开荒、毁林搞副业的,应分别情节,责令限期还林,赔偿损失,处以罚款,直至追究刑事责任。
(四)乱捕滥猎国家规定的保护动物,破坏珍禽珍兽和其他野生动物资源的,砍挖古老、珍贵、稀有的植物的,根据情节,处以罚款,直至追究刑事责任。
(五)无证运输木材,拒绝检查,殴打护林人员、木材检查人员的,根据情节,除扣留木材外,分别给予罚款,行政处分,直至追究刑事责任。
(六)非法贩运木材,投机倒把,情节较轻的,没收木材,处以罚款;情节严重的,依法追究刑事责任。
(七)非法进入林区收购、加工木竹及林副产品的,根据情节,没收木竹及产品,处以罚款。
(八)国家工作人员失职、渎职,贪污受贿,使森林遭受破坏的,根据情节,给予行政处分,罚款,直至追究刑事责任。

以上给予经济制裁、行政处分的,由林业行政部门会同有关部门处理,追究刑事责任的,由司法部门依法处理。

第六章 附 则
第二十八条 本暂行办法授权省林业局负责解释。
第二十九条 市、县人民政府根据本暂行办法和实际需要,可制定实施细则。
第三十条 本暂行办法自公布之日起施行。



1982年1月4日

中华人民共和国交通部直属水运企业货物运价规则(已废止)

交通部


中华人民共和国交通部直属水运企业货物运价规则
1993年5月24日,交通部

总 则
第一条 交通部直属水运企业的轮、驳船在沿海、长江及黑龙江水系承运内贸货物的运价,除水陆联运、军运、邮件运输、散油运输另有规定者外,均按本规则办理。
各港与香港、澳门之间的运输不适用本规则。
第二条 运价计算单位:
一、货物重量:吨(1000千克);
二、货物体积:立方米;
三、集装箱:箱;
四、船舶载重量:定额载重吨;
五、船舱容积:立方米;
六、里程:沿海为海里,江、河为公里。1海里=1.852公里。
第三条 运费以人民币元为计算单位。每张运单每项运费的尾数不足0.10元时四舍五入。
每张运单的运费(不包括港口费)起码收费额为1.00元。
第四条 托运人必须在运单上准确填写货物的重量、体积或集装箱的规格和箱量,否则,除按承运人抽查或复查确定的数量计收运费外,另向托运人计收衡量费。
第五条 托运人或收货人对应交付的运杂费,除订有结算协议者外,必须在结算的当日付清,逾期自结算的次日起,按日交付迟付款额千分之五的滞纳金。

运价等级
第六条 货物运价等级,按“货物运价分级表”(附件一)的规定,以下列办法确定:
一、列有具体品名的货物,按表中该项品名所属的等级确定;
二、未列具体品名,但列有可适用的概括名称的货物,按表中该项概括名称所属的等级确定;
三、未列具体品名,而又无可适用概括名称的货物,按表中“列名外货物”的等级确定。
四、一种货物的品名,适用两种或两种以上概括名称时,以收货人的用途确定等级;
五、旧、破、碎、废的货物,除表中已列名者外,接表中所列的相应品名等级确定;
六、列有具体品名或概括名称,又属“烈性危险货物”的货物,除农田生产用的“化肥”、“农药”外,按“烈性危险货物”等级确定。
第七条 不同运价等级的货物混装或捆扎成一件,按其中最高等级计费。
第八条 托运人在运单内应填写生产或通用的货物品名,不得填写类似“百货”,“化学原料”等笼统名称。

计 费 吨
第九条 货物计费吨分重量吨(W)和体积吨(M)。重量吨按货物的毛重,以1000千克为一重量吨;体积吨按货物“满尺丈量”的体积,以1立方米为一体积吨;集装箱指国内集装箱以一自然箱为1箱。
“货物运价分级表”中,计费单位为“W/M”的货物,按货物的重量吨和体积吨二者择大计费。
订有换算重量的货物,按换算重量计费。
第十条 每张运单每项货物计费吨的尾数不足0.01吨时,按0.01吨进整,不足0.01立方米时,按0.01立方米进整。同一运价率的货物相加进整。

运价里程
第十一条 运价里程是指为计算货物运价所规定的里程。
货物运价里程按交通部公布的“运价里程表”计算。未规定里程的地点按实际里程计算,实际里程当时难以确定时,按里程表中距离起运或到达地点邻近较远地点的里程计算。
第十二条 起码计费里程:沿海50海里,长江和黑龙江水系50公里。

运价计算
第十三条 计划运输的运价
一、直属水运企业的轮、驳船在沿海、长江及黑龙江水系直达运输整批货物运价,分别按各航区“货物运价率表”(附件二)和“沿海、长江国内集装箱运价率表”(附件三)的规定计算。
每张运单不足30计费吨的零星货物运价,按整批货物运价率加20%计算。
二、华南沿海部属港口与北方沿海部属港口之间的直达运输,按“华南沿海与北方沿海各港间主要航线直达货物运价率表”计算。
各部属港口与沿海地方港口之间的直达运输,按相应运价率加30%计算。
三、长江干线上、中、下游跨段直达运输,按“长江主要航线货物运价率表”计算。从事长江各支流和重庆以上干线的货物运输,按地方运价规定计算。干支、支干支及重庆以下与重庆以上的跨段直达运输,按长江运价和地方运价分段相加计算。
黑龙江干线及乌苏里江、松花江、嫩江各支流跨段直达运输,按各航段运价分段相加计算。干支直达运输,按相通干线运价率加30%计算。
跨段和干支、支干支直达运输全程运距不足起码计费里程时,按起运港所在航段运价率和起码计费里程计算。
四、沿海港口至长江港口的直达运输,按江、海运价分段相加计算(海段减14海里,长江段减26公里)。
五、航运企业出租集装箱,可自行确定租费,报交通部备案。
六、货主自备国内标准集装箱、租用航运部门的集装箱,按本规则附件三规定运价的80%计收。货主自备非标准集装箱,视同一般货物计收运费。
七、港口利用空箱自行拼装运输的货物,其运费按非集装箱运输的货物计收。
八、客货班轮承担的计划运输货物的运价按本规则规定运价加50%确定。
九、企业承运国家下达的计划运输的货物,可按本规定规定的运价,在上下20%的幅度内自行确定具体价格。
第十四条 非计划运输的货物,实行市场调节价。

变更运输费用
第十五条 货物承运后,托运人提出变更运输(包括取消托运),除承担违约责任外,每张运单计收办理变更运输的手续费1.00元。
第十六条 货物承运后,发生变更运输,变更后的运输费用按下列办法计算:
一、在发运前取消运输时,起运港发生的港口费用按实计收,运费退回;
二、在发运后或运输途中变更到达港时,按实际运输里程包括折返里程计算运费;
三、货物已运抵原到达港时,视为重新托运,自原到达港至变更后到达港一段应另行计算运费,发生港口费用按实计收。

包船、包舱运价
第十七条 计划运输货物的包船、包舱运费分别按船舶(船舱)的定额载重吨,以五级货物运价计算。
包船运输如发生调船或回程空驶时,按调船或回程空驶里程包船运费的50%计收调船或空驶费。
非计划运输货物的包船(包舱)运费由承租双方协商确定。

附 则
第十八条 随货物同行的备用包装,以及运送牲畜、禽兽途中所需饲料、所带属具和运输途中所出生的幼畜、幼兽,均不另计收运费。
第十九条 本规则的解释权属于中华人民共和国交通部。

附件(略)