关于印发《上海市政府采购集中采购机构监督考核管理办法》的通知

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关于印发《上海市政府采购集中采购机构监督考核管理办法》的通知

上海市财政局 上海市监察局


关于印发《上海市政府采购集中采购机构监督考核管理办法》的通知


上海市政府采购中心,各区县财政局、监察局:

  为了规范和加强本市集中采购机构监督考核管理,促进本市集中采购机构依法执行集中采购任务、提高采购质量与效率,依据《中华人民共和国政府采购法》和财政部、监察部《集中采购机构监督考核管理办法》的有关规定,市财政局和市监察局制订了《上海市政府采购集中采购机构监督考核管理办法》。现印发给你们,请按照执行。

  原《上海市集中采购机构监督考核管理暂行办法》(沪财库〔2009〕63号)停止执行。



  上海市财政局

  上海市监察局

  二O一二年五月十四日


上海市政府采购集中采购机构监督考核管理办法

  第一条(依据和目的)

  为了规范和加强本市集中采购机构监督考核管理,促进本市集中采购机构依法执行集中采购任务、提高采购质量与效率,依据《中华人民共和国政府采购法》和财政部、监察部《集中采购机构监督考核管理办法》的有关规定,制定本办法。

  第二条(主体和适用范围)

  本市各级财政部门(以下简称“财政部门”)依法负责对同级集中采购机构的监督考核,各级集中采购机构应依法接受、配合财政部门开展监督考核工作。

  上款所称集中采购机构是指上海市政府采购中心(以下简称“市采购中心”)和本市区(县)人民政府设立的政府采购中心。

  本市各级监察部门应加强对同级集中采购机构及其工作人员的监督,同时对财政部门的监督考核工作实施监察。

  第三条(监督考核的原则)

  对集中采购机构的监督考核应当遵循依法办事、客观公正、实事求是、廉洁奉公的原则。

  第四条(考核要求)

  财政部门应当组织由三人以上单数组成的考核小组对集中采购机构进行考核,考核小组可以邀请纪检监察、审计等部门人员参加。必要时邀请采购人和供应商参加。

  市财政局制定对市采购中心进行年度考核的考核要求和考核表,并可根据实际情况适时调整。区(县)财政局参照市财政局制定的考核要求和考核表,制定本区(县)采购中心的考核要求和考核表。

  财政部门对集中采购机构的考核应当做到“要求明确,事先通知,程序规范,考核公正”。

  第五条(考核范围)

  对集中采购机构的考核范围应包括:

  (一)集中采购机构执行政府采购的法律、行政法规、规章、规范性文件和政府采购政策的情况;

  (二)采购范围、采购项目执行情况;

  (三)采购方式和采购程序的执行情况;

  (四)集中采购机构建立和健全内部管理监督制度情况;

  (五)集中采购机构从业人员的职业素质、专业技能、服务态度和廉洁自律情况;

  (六)采购价格、采购质量和采购效率情况;

  (七)采购文件的编制、公告和保存情况。

  市财政局根据考核实际情况可以将其他有关事项纳入考核范围。

  第六条(考核方式)

  对集中采购机构的考核实行定期与专项考核、定性与定量考核、自查与核查相结合的方式。

  第七条(定期与专项考核)

  对集中采购机构的考核工作以定期考核为主,原则上每年一次,于每年的三月底前对上一年度进行考核。集中采购机构应在每年的一月底前向财政部门报送上一年度的工作总结报告,二月份报送定期考核自查报告,三月份由财政部门组织考核。定期考核按照本办法第四条、第十条规定的考核要求和考核程序进行。

  财政部门可以根据实际情况不定期对集中采购机构进行专项考核。专项考核是针对具体的采购阶段或采购项目,以及特定事项进行考核,考核结果作为年度考核的重要依据。

  财政部门进行专项考核应当明确考核的范围和方法,制定专项考核的方案,提前十五个工作日通知集中采购机构。

  第八条(定性与定量考核)

  定性考核的内容包括:

  (一)政府采购政策执行情况。具体表现为是否擅自制定政府采购政策,是否落实政府采购节能产品、环境标志产品和扶持中小企业等政策。

  (二)政府采购范围。具体表现为是否依法接受采购人委托代理集中采购目录项目的采购,是否擅自提高采购标准,是否将采购人委托的采购项目擅自委托其他采购代理机构采购。

  (三)政府采购文件。具体表现为采购文件是否存在限制性和倾向性。

  (四)政府采购方式。具体表现为是否未经财政部门审批擅自将公开招标项目改为非公开招标方式,是否未按照政府采购法的规定情形选择非公开招标方式。

  (五)政府采购程序。具体表现为是否依法公告采购信息,是否依法进行资格预审,信息公告的形式、招标文件的发放(发售)以及对招标文件的澄清、修改是否合法,是否存在违规收费,开标程序是否合法,是否依法组织评标、谈判和询价,是否依法发布中标、成交公告和通知,是否按规定退还投标保证金,是否侵占、挪用投标保证金。

  (六)询问与质疑处理。具体表现为是否及时答复供应商的询问,是否依法受理供应商的质疑并在法定期间作出质疑答复。

  (七)政府采购文件保存及政府采购合同备案情况。具体表现为是否建立政府采购文件档案管理制度,归档文件是否齐全、及时,政府采购合同副本是否依法报财政部门备案。

  (八)集中采购机构内部管理制度。具体表现为工作岗位设置是否合理,管理操作环节是否职责明确,是否建立内部监督制约机制,是否制定采购流程。

  (九)集中采购机构从业人员的培训情况。具体表现为是否定期进行内部培训,是否参加财政部门组织的培训。

  (十)集中采购机构及其从业人员的廉洁自律情况。具体表现为是否制定了廉洁自律的规定,是否存在违反廉洁自律规定的行为。

  (十一)采购人的评价。具体表现为是否接受采购人委托并签订委托代理协议,是否按照委托协议约定的事项完成采购项目,是否接受采购人委托签订政府采购合同并参与合同的验收,以及采购人对集中采购机构工作效率、工作人员态度的评价等。

  (十二)供应商的评价。具体表现为是否公平、公正对待参加政府采购活动的供应商,是否为供应商尤其是中小微企业供应商提供必要的服务,以及供应商对集中采购机构工作效率、工作人员态度的评价等。

  (十三)评审专家的评价。具体表现为是否为评审专家提供必要的工作设施、环境等,是否充分保障评审专家政府采购活动依法享有的权利(包括知情权、评审权、表决权等),以及评审专家对集中采购机构工作效率、工作人员态度的评价等。

  定量考核的内容包括:

  (一)政府采购信息公开率

  政府采购信息公开率=公开的项目数量÷受托采购项目数量×100%

  (二)采购金额增长率

  采购金额增长率=(本年度完成的采购金额-上年度完成的采购金额)÷上年度完成的采购金额×100%

  (三)采购批次增长率

  采购批次增长率=(本年度完成的采购批次-上年度完成的采购批次)÷上年度完成的采购批次×100%

  (四)资金节约率

  采购资金节约率=节约额÷采购预算×100%

  节约额=采购预算-实际采购金额

  (五)质疑答复满意率

  质疑答复满意率=(1-答复质疑后被有效投诉的次数÷被质疑的次数)×100%

  市财政局根据本条规定的内容制定考核表,确定考核的范围、因素和分值。

  第九条(自查与核查)

  集中采购机构应于每月开始五个工作日内向财政部门报送上月政府采购统计快报;于当季度结束后五个工作日内向财政部门报送政府采购统计信息季度报表;于当年度结束后十个工作日内向财政部门报送政府采购统计信息年度报表和统计分析。政府采购快报和统计信息报表作为年度考核的基础性资料。

  集中采购机构应当依本办法第八条规定按季度进行自查,并将自查报告于季度结束后30日内报送财政部门。

  财政部门可以根据集中采购机构的自查报告进行核查,核查采取随机抽取的办法进行检查。

  第十条(考核程序)

  财政部门对集中采购机构的考核按照以下程序进行:

  (一)成立考核小组。财政部门按照本办法规定成立考核小组,并确定一名考核小组组长。

  (二)制定考核要求和考核表。考核要求包括考核方式、考核时间、考核步骤和自查要求;考核表包括考核范围、内容和分值。在考核工作开始前十五个工作日以文件形式通知集中采购机构。

  (三)集中采购机构自查。集中采购机构收到财政部门的考核通知后,十五个工作日内按照考核要求进行自查,并形成自查报告。自查报告的内容包括对考核的内容进行逐项分析、说明和自评结论,并附相关的资料。

  (四)收集相关资料。考核小组根据考核方案要求集中采购机构提供有关原始资料,可以根据考核要求对原始资料进行复制。

  (五)实施考核。考核小组根据考核表所确定的内容,对集中采购机构自查报告及附录的资料、考核小组要求集中采购机构提供的资料进行评议,并根据采购人、供应商的反馈意见进行独自评分。

  (六)汇总及报告。考核小组组长统计各成员的打分进行算术平均,确定综合评分。考核小组根据综合评分和实际考核情况,在考核工作结束后5个工作日内形成书面考核报告。

  考核报告的内容应当包括考核的期间、考核的范围、考核的项目、定性与定量考核的综合评分、考核的结果,并附集中采购机构的自查报告、以及财政部门自行收集的相关资料。

  (七)公布考核结果。财政部门根据考核小组的考核报告,集中采购机构的自查报告,作出正式考核报告。

  市财政局应将考核结果报送上海市人民政府。区(县)财政局应将考核结果报送各区(县)人民政府,同时报送市财政局。

  (八)整改。财政部门根据考核结果以及在考核过程中发现的问题,向集中采购机构提出整改建议。集中采购机构应当按照财政部门的建议在规定时间内进行整改,并将整改情况报告财政部门。

  第十一条(综合评定)

  财政部门根据定性考核和定量考核并结合实际考核情况进行综合评定,确定集中采购机构的年度考核结果为不合格、合格、良好和优秀。

  综合评定得分59分以下的为不合格。不合格表现为集中采购机构内部管理混乱,工作人员的政治、业务素质不能适应集中采购机构的工作要求,不能完成集中采购机构的代理工作;由于代理工作失职给采购人、供应商造成损失或给政府采购带来不良影响的。

  综合评定得分60分以上75分以下的为合格。合格表现为基本能够完成采购代理的工作,但质量和效率不高,不能较好的为采购人和供应商提供服务。

  综合评定得分76分以上89分以下的为良好。良好表现为能够贯彻执行政府采购的法律、法规、规章和规范性文件,内部机构设置和人员配备合理,制度建设和操作流程较为规范,较好地完成采购人委托的采购代理业务,采购的质量和效率较高。

  综合评定得分90分以上的为优秀。优秀表现为认真贯彻执行政府采购法律、法规、规章和规范性文件,落实政府采购政策目标;内部机构设置和人员配备完善,制度建设和操作流程规范合理,很好地完成采购人委托的采购代理业务,采购的质量和效率很高;受到采购人、供应商的一致好评。

  第十二条(对违法行为的考核认定)

  集中采购机构因其违法行为受到行政处罚,或司法判决认定其违法的,当年度的考核应认定为不合格。

  第十三条(考核表彰)

  财政部门对于综合评定优良以上的集中采购机构给予表彰。

  第十四条(整改情况报告)

  对于综合评定不合格的集中采购机构,财政部门应当责令其限期整改。集中采购机构应当按照财政部门的要求制定整改方案,并将整改方案和整改情况在规定时间向财政部门报告。

  第十五条(考核责任)

  集中采购机构在考核中虚报业绩,隐瞒真实情况的,或拒不按照财政部门建议进行整改的,财政部门给予警告或通报批评,情节严重的,可责令停止一至三个月的代理采购业务,进行内部整顿。

  考核小组工作人员在考核工作中徇私舞弊或滥用职权的,由其所在部门或监察机关依法给予行政处分。

  第十六条(办法解释)

  本办法由市财政局、市监察局按各自职能负责解释。

  第十七条(实施时间)

  本办法自印发之日起执行,有效期五年。《上海市集中采购机构监督考核管理暂行办法》(沪财库〔2009〕63号)予以废止。

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东营市经济适用住房管理办法

山东省东营市人民政府


东营市经济适用住房管理办法


《东营市经济适用住房管理办法》已经市政府批准,现予发布。

市长刘国信

二OO五年九月二十一日

东营市经济适用住房管理办法


第一章总则
  第一条为了保障本市城镇中低收入家庭的基本住房需求,规范经济适用住房的建设、交易和管理,根据国家、省有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条本办法所称经济适用住房,是指政府提供政策优惠,限定建设标准、供应对象和销售价格,具有保障性质的政策性商品住房。
  第三条本市行政区域内经济适用住房的建设、交易和管理,适用本办法。
  第四条市、县区人民政府根据当地经济社会发展水平、居民住房状况和收入水平等因素,合理确定经济适用住房的政策目标、建设标准、供应范围和供应对象等,并负责组织实施。
  第五条市房产行政主管部门负责对全市经济适用住房的建设指导和监督管理,并具体负责市本级经济适用住房建设和管理。
  县区房产行政主管部门负责本行政区域内经济适用住房的建设和管理。
  发展改革、财政、国土资源、规划、建设、价格等行政主管部门和住房公积金管理、金融机构根据职责分工,负责经济适用住房有关工作。
  第六条中央、省驻本市单位职工的经济适用住房纳入当地政府经济适用住房发展规划和建设计划,实行统一管理。其中,胜利石油管理局、中国石油大学、济军生产基地的职工经济适用住房,由其所在单位自行组织建设,纳入当地政府统一规划和计划管理。
  第七条经济适用住房的建设、交易和管理,应当遵循公开、公平、公正原则。
第二章规划和建设
  第八条房产行政主管部门应当会同发展改革、财政、国土资源、规划等行政主管部门根据土地利用总体规划、城市总体规划和城镇中低收入家庭的基本住房需求,编制经济适用住房发展规划,报同级人民政府批准后实施。
  第九条发展改革部门应当会同房产、规划、国土资源行政主管部门根据经济适用住房发展规划和中低收入家庭住房情况,编制经济适用住房年度建设投资计划和用地计划,报经省发展改革、建设、国土资源管理部门批准后组织实施。
  经济适用住房建设用地年度计划在全市土地供应年度计划中统筹安排。
  第十条经济适用住房建设应当按照城市规划要求,合理布局,成片开发建设。
  经济适用住房小区的配套基础设施、公共设施应当与主体工程同时设计、同步建设、同时交付使用。
  第十一条经济适用住房的规划设计应当坚持标准适度、功能齐全、经济适用、便利节能的原则,优选规划设计方案;经济适用住房的建设应当严格执行国家有关技术规范和标准,积极推广应用先进、成熟、适用的新技术、新工艺、新材料、新设备。
  第十二条经济适用住房开发建设应当依法实行建设项目招投标。参加招标的房地产开发单位应当具有三级以上(含三级)房地产开发建设资质、良好的开发业绩和社会信誉。
  第十三条经济适用住房建设单位对其开发建设的经济适用住房工程质量负责。
  经济适用住房建设单位应当向经济适用住房购买人出具《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》,并承担保修责任。
  第十四条经济适用住房建设应当控制在中小套型。中套型建筑面积不超过100平方米,小套型建筑面积不超过80平方米。
  第十五条经济适用住房建设用地实行行政划拨方式供应;经济适用住房项目住宅小区内的经营性设施用地实行出让方式供应。
  禁止以经济适用住房名义取得行政划拨土地,变相开发商品住房。
  第十六条经济适用住房建设和经营中的行政事业性收费,减半征收;按规定收取服务费用的,按底限收取。
  第十七条经济适用住房小区外基础设施建设费用,由当地政府负担。
  经济适用住房小区内非经营性公用基础设施建设费用50%摊入房价,50%从城市国有土地使用权出让金和城市建设资金中列支。
  第十八条购买经济适用住房的个人可以向商业银行申请贷款,贷款利率执行中国人民银行公布的贷款利率,不得上浮。
  经济适用住房建设单位可以以在建项目作抵押向商业银行申请住房开发贷款。
  第十九条用于个人购房贷款的住房公积金,可以优先向正常缴存住房公积金的购房者发放贷款。
第三章销售和购买
  第二十条经济适用住房实行政府定价,由价格主管部门会同房产行政主管部门,按照国家有关规定确定。
  第二十一条经济适用住房基准价格由开发成本、税金和利润三部分构成:
  (一)开发成本
  1、按规定用于征用土地和拆迁补偿等支付的征地和拆迁安置补偿费。
  2、开发项目前期工程所发生的工程勘察、规划及建筑设计、施工通水、通电、通气、通路、平整场地等前期费用。
  3、列入施工图预、决算项目的主体房屋建筑安装工程费,包括房屋主体部分的土建(含桩基)工程费、水暖电气安装工程费及附属工程费。
  4、在小区用地规划红线以内,与住房同步配套建设的住宅小区基础设施建设费。
  5、小区内非经营性公用基础设施建设费用的50%。
  6、管理费按照不超过本项1至5目费用之和的2%计算。
  7、贷款利息按照房地产开发经营企业为住房建设筹措资金所发生的银行贷款利息计算。
  8、按照规定实际缴纳的行政事业性收费。
  (二)税金
  按照国家规定的税目和税率计算。
  (三)利润
  按照不超过本条第(一)项1至5目费用之和的3%计算。
  第二十二条下列费用不得计入经济适用住房价格:
  (一)住宅小区内经营性设施的建设费用;
  (二)开发经营企业留用的办公用房、经营用房的建筑安装费用及应分摊的各种费用;
  (三)各种与住房开发经营无关的集资、赞助、捐赠和其他费用;
  (四)各种赔偿金、违约金、滞纳金和罚款;
  (五)按规定已经减免及其他不应计入房屋价格的费用。
  第二十三条经济适用住房价格,为同一期工程开发住房的基准价格。分割零售单套住房,应当以基准价格为基础,计算楼层、朝向差价。楼层、朝向差价按整幢(单元)增减的代数和为零的原则确定。
  第二十四条经济适用住房的销售实行明码标价,销售价格不得超过公示价格,不得在标价之外收取任何费用。
  第二十五条具备下列条件的家庭应当经所在单位或者街道办事处(乡镇政府)同意后,向房产行政主管部门提出购房申请:
  (一)具有本市城镇常住户口3年以上;
  (二)无房或者人均住房建筑面积低于20平方米;
  (三)地方人均年收入低于市、县区政府公布的收入水平。
  年满35周岁的单身人员符合上款规定条件的,可以申请购买经济适用住房。
  申请购房者应当根据市、县区的职责分工,向市或者县区房产行政主管部门提出购房申请,禁止重复申请购房。
  第二十六条房产行政主管部门应当制定经济适用住房销售方案,并予以公示。销售方案包括住房地址、数量、建筑面积、套型、销售价格、销售方式等内容。
  第二十七条 申请购买经济适用住房,应当向房产行政主管部门提出申请,并提交下列书面证明材料:
  (一)户口本及家庭成员身份证明;
  (二)所在单位或者街道办事处(乡镇政府)出具的家庭收入证明和住房情况证明;
  (三)市、县区人民政府规定的其他证明材料。
  房产行政主管部门自收到申请之日起5日内进行初审,经过初审符合前款规定的,应当予以受理。
  第二十八条 房产行政主管部门受理申请后,应当在30日内通过查阅房产登记资料等方式对申请者的住房等情况进行审查。
  对符合条件的申请者应当在申请者户籍地及居住地予以公示,公示内容包括申请者姓名、家庭收入及住房情况;公示期限为10日。
  公示后有投诉举报的,房产行政主管部门应当会同有关部门进行调查、核实。对不符合规定条件的申请人,取消其申请资格并以书面形式告知;对无投诉举报或者经核查举报不实的,予以核准。
  第二十九条申请人持核准文件只能购买一套经济适用住房。三人以下(含三人)家庭购买小套型经济适用住房,三人以上家庭购买中套型经济适用住房。
  第三十条已享受房改购房的住房困难户申请购买经济适用住房的,与原购房改房面积相等部分不享受政策优惠,应当向政府补交同地段住房市场价格与经济适用住房销售价格的差价。
  第三十一条经济适用住房供应实行轮候制度。经济适用住房建设数量少于购买家庭数量时,应当采取抽签或者摇号的方式确定购房者;未购得住房者应当在下次经济适用住房销售时优先供应。
  第三十二条鼓励房地产开发企业建设用于出租的经济适用住房,供具有经济适用住房购买资格但无经济能力购买的家庭承租。租金标准由价格主管部门会同房产行政主管部门在综合考虑建设、管理成本和利润不高于3%的基础上确定。
第四章产权和交易
  第三十三条经济适用住房的房地权证中应当注明划拨土地、经济适用住房,并分别标注经济适用住房购买价格和以经济适用住房价格购买的面积。
  第三十四条经济适用住房自办理房屋权属登记之日起5年后方可上市交易,并按有关规定缴纳土地出让金。
  第三十五条经济适用住房购买人以市场价格出售经济适用住房后,不得再购买经济适用住房;如需换购,必须以届时经济适用住房价格出售给具有购买经济适用住房资格的家庭后,方可再次申请。
第五章集资建房
  第三十六条住房困难户较多的工矿区和困难企业,经当地人民政府批准,可以在符合土地利用总体规划和城市规划的情况下,利用自用土地进行集资建房,并统一纳入经济适用住房建设计划和用地计划。
  第三十七条参加集资建房的对象,必须符合本办法第二十五条规定的条件。
  禁止任何单位借集资建房的名义,变相进行实物分配或者房地产开发经营。
  第三十八条集资建房单位可以按照规定收取管理费用,但不得有利润。
  第三十九条集资建房款项实行专户储存、专项使用,并接受财政和房产行政主管部门的监督管理。
第六章法律责任
  第四十条违反本办法规定,建设单位擅自改变经济适用住房或者集资建房用地用途的,由国土资源行政管理部门依法给予行政处罚。
  第四十一条违反本办法规定,建设单位擅自提高经济适用住房或者集资建房销售价格的,由价格行政管理部门依法给予行政处罚。
  第四十二条违反本办法规定,骗购经济适用住房或者集资所建住房的,由房产行政主管部门责令退还;拒不退还的,由房产行政主管部门申请人民法院强制执行。
  第四十三条违反本办法规定,建设单位擅自向未取得购房资格的家庭出售、出租经济适用住房或者组织未取得购房资格的家庭集资建房的,由房产行政主管部门责令建设单位限期收回;不能收回的,由建设单位补缴同地段经济适用住房或者集资建房与商品住房的差价。
  第四十四条房产行政主管部门工作人员有下列行为的,由所在单位或者行政监察机关给予行政处分:
  (一)未按规定程序时限办理的;
  (二)弄虚作假,帮助当事人隐瞒真实情况的;
  (三)索取和收受他人财物的;
  (四)具有其他不依法履行监督管理职责或者监督管理不力行为的。
第七章附则
  第四十五条县区人民政府可以根据本办法制定实施细则。
  第四十六条本办法自发布之日起施行。

林连枝贪污案
福建省永春县人民法院 吴美红 蔡鸿铭
【案情】
公诉机关福建省永春县人民检察院。
被告人林连枝,男,1956年12月22日出生于福建省永春县,汉族,高中文化,原任永春县外山乡??溪村村委会主任。
1999年永春县外山乡??溪村被永春县政府决定为旧村改造新村建设试点村,??溪村对该村的“瓦辽口”角落进行改造建设。被告人林连枝利用任村委会主任管理“瓦辽口”改造建设的职便,事先私下联系土方承包者方榕文,与其约定以计时、计车的方式承包土方工程。在??溪村村民委员会、村党支部委员会开会时由他提议经研究决定:“瓦辽口”规划区土方工程按土方量每方8元的方式发包。村委员会组织对该土方测量,确定共7839.5立方米,需62716元。后该工程交由方榕文承包施工,完工后被告人林连枝以按计时、计车的方式实际付款29394元给方榕文,指使方榕文按土方量承包方式开具62000元的发票,交由他向??溪村报支62000元,而从中赚取两种承包方式的差价32606元。
被告人林连枝的违法所得32606元用于个人及家庭开支,案发后向检察机关退清全部赃款。
【审判】
永春县人民检察院以被告人林连枝犯贪污罪,于2005年6月29日向永春县人民法院提起公诉。被告人林连枝及其辩护人提出指控犯贪污罪定性不准,??溪村对“瓦辽口”改造是新村建设,属村一级集体事务,非协助政府从事行政管理工作。被告人在履行集体管理事务中,利用职便,骗取了集体财产,构成职务侵占罪。案发后,其认罪态度较好,退清全部赃款,具有悔罪表现,建议从轻处罚,并适用缓刑。
永春县人民法院经公开审理认为,被告人林连枝利用其任村委会主任管理村务的职务便利,在“瓦辽口”改造建设工程中,虚报工程款32606元占为已有,数额较大,其行为构成职务侵占罪。本案中,??溪村对“瓦辽口”角落进行改造建设,该改造建设的土地为村集体所有,从未被政府征用,且改造建设费用自理,该改造建设是村务,非协助人民政府从事行政管理工作,被告人林连枝作为村基层组织人员管理村务过程中的犯罪,不符合贪污罪的罪犯构成,其行为是构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实成立,指控贪污罪的罪名不当,应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定,于2005年8月24日作出如下判决:
一、被告人林连枝犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年;
二、追缴被告人林连枝的违法所得32606元,退还给永春县外山乡??溪村。
宣判后,被告人没有上诉,检察院也没有提出抗诉,现该案件已生效。
【评析】
本案事实清楚,但在审理中,对被告人行为的定性存有争议:
(一)认为林连枝的行为发生在协助人民政府从事行政管理工作中,其行为构成贪污罪。
理由是:??溪村旧村改造、新村建设项目工作是乡政府的职权而委托给村委会的,实质是??溪村协助政府进行的行政管理工作,有下列有关的书证可证实:
1、永春县委、永春县人民政府的《关于加快旧村改造和新村建设意见》,确定外山乡??溪村为6个县级新村建设试点村之一。
2、永春县外山乡政府的《关于批准外山乡集镇规划的报告》中对外山集镇规划:东至??溪村瓦辽口,西至……的规划方案报县政府审批。
3、外山乡委员会、外山乡政府《关于加快旧村必造和新村建设的实施意见》,确定本年度抓好??溪村县级试点村建设的目标,在措施上,确定乡成立旧村改造、新村建设领导小组,负责做好组织实施,协调指导,督促检查工作。
上述书证证实,村“瓦辽口”改造工程是村委会协助人民政府从事行政管理工作,据2000年4月29日的全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》(以下简称《立法解释》)的规定,村基层组织人员,在从事协助人民政府从事行政管理工作时,属刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,构成贪污罪的主体。被告人林连枝是此工程管理过程中,多报工程款32606元占为已有,其身份属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,符合贪污罪的主体要件,其行为构成贪污罪。
(二)认为林连枝的行为发生在村务管理中,构成职务侵占罪。
上述证据中,虽然外山乡政府出具证明证实??溪村“瓦辽口”角落改造建设是乡政府委托??溪村开发实施的,但该证明内容违背法律规定,不具有证据的证明力,不能采用。根据《村民委员会组织法》、《农业法》、《土地管理法》的规定,村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,村民委员会管理本村属于村农民集体所有的土地的承包经营、管理宅基地和其他财产,以及其他村公共事务和公益事业;本案中新村建设应由上一级政府进行规划,但没有改变该土地集体所有性质,仍是村民委员会在依法对本村集体所有土地进行管理,是村务。同时,外山乡政府又出具的书面证明,证实经乡党政联席会研究决定:??溪村旧村改造新村建设由??溪村组织实施,该区改造收入及补偿由??溪村自理;又证实??溪村的土地属农村集体所有,政府并没有进行征用,开发前后均属农民宅基地和杂地。该书证进一步证实上述项目工程非乡政府委托给村委会的,而是村务。
综上所述,??溪村对“瓦辽口”角落进行改造建设,是村务,该村委会主任林连枝管理村务过程中的犯罪,不属于《立法解释》中规定的“国有土地经的经营和管理”等协助政府从事行政管理工作情形,不符合贪污罪的主体要件。林连枝在管理村务的过程中,利用其任村委员主任的职务便利,多报支工程款32606元占为已有,其行为构成职务侵占罪。法院以职务侵占罪对被告人定罪量刑是准确的。
此外,据刑事诉讼法及司法解释的规定,职务侵占罪的侦查权为公安机关,本案由检察院侦查。本案判决被告人构成职务侵占罪,就涉及案件侦查的职能管辖问题及检察院侦查的证据的效力问题。因我国法律采用实用主义,非英美国家采取的“诉因主义”,注重对犯罪的打击,追求结果公正,只要定性准确,法院就可以在检察院起诉罪名之外予以判罚,据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十六条第一款第(二)项的规定,“……指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,应当作有罪判决。”所以,该法院认为检察院对本案以贪污罪立案侦查,符合刑事诉讼法及司法解释的规定,检察院作为司法机关依法取得的证据具有证据效力,本案可直接以职务侵占罪作出判决。