浙江省杭州市建设委员会


市建委关于印发《杭州市落实建设工程安全生产监理责任实施办法》的通知

杭建工发〔2006〕439号


各区（开发区）、县（市）建设局，市建设工程质安监总站、市建筑企业管理站、各有关单位：
　　《杭州市落实建设工程安全生产监理责任实施办法》已经市政府法律审查通过，现予印发，请遵照执行。

杭州市建设委员会
二OO六年八月九日



杭州市落实建设工程安全生产监理责任实施办法



一、总 则

第一条 为认真贯彻落实《建设工程安全生产管理条例》，指导和督促工程监理单位落实安全生产监理责任，切实加强建设工程安全生产管理工作，结合我市工程建设实际，制定本办法。
第二条 在本市行政区域内的建设工程，监理单位应当根据建设单位的委托，按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，对所监理工程的施工安全生产进行监理。
第三条 市、各区(开发区、风景名胜区)、县(市)建设行政主管部门应按照《杭州市建设工程质量安全文明施工监督管理工作若干规定》确定的监管职责和范围，加强建设工程安全生产管理工作的监督检查，督促监理单位落实安全生产监理责任，对监理单位在实施安全生产监理中的工作给予支持和指导，共同督促施工企业加强安全生产管理，避免安全生产事故的发生。
第四条 监理单位的法定代表人对本单位监理工程项目的安全生产监理工作全面负责；总监理工程师对工程项目的安全生产监理工作负总责，并根据工程项目特点，确定具体安全工作监理人员，明确其工作职责。安全工作监理人员在总监理工程师的领导下，从事安全生产监理工作。
第五条 建设单位、勘察设计单位、施工单位及其他与建设工程安全生产有关的单位，应当按照《建设工程安全生产管理条例》等有关法律法规和工程建设强制性标准的规定，在各自职责范围内承担安全生产责任，并支持和配合监理单位共同做好安全生产监理工作。
监理单位履行安全生产监理责任，不能免除施工单位的安全生产主体责任，也不能免除建设单位、勘察设计单位及其他与建设工程安全生产有关单位的安全生产责任。
第六条 建立监理人员安全生产教育培训制度。监理单位的总监理工程师和安全工作监理人员需接受安全生产教育培训。各级建设行政主管部门（安全监督机构）应对监理人员的安全生产监理能力进行检查。在政府投资项目中承担监理工作的总监理工程师和安全工作监理人员，应经杭州市建设委员会安全生产考核合格。具体考核办法另行制定。
第七条 监理单位的投标报价中应包含实施安全生产监理所需增加费用。监理合同中应包含工程建设安全生产监理内容，明确监理单位安全生产监理的权利和义务。建设单位支付监理费用中应包含委托实施安全生产监理的费用。各工程招投标管理部门应加强对相关内容的审查。

二、施工准备阶段安全生产的主要监理工作内容

第八条 监理单位应根据《建设工程安全生产管理条例》的规定，按照工程建设的强制性标准和建设工程监理规范的要求，编制包括安全生产监督管理方案的项目监理规划，明确安全生产监督管理工作的范围、目标、内容、工作程序和制度措施，以及人员配备计划和职责等。
第九条 对中型及以上项目或危险性较大的分部分项工程，监理单位应当编制安全生产监理实施细则。实施细则应当明确安全生产监督管理工作的特点、方法和措施、控制要点和目标等，并制定对施工单位安全技术措施的检查方案。实施细则具体范围主要包括：
（一）基坑支护与降水工程。基坑支护工程是指开挖深度超过5m（含5m）的基坑（槽）并采用支护结构施工的工程；或基坑虽未超过5m，但地质条件和周围环境复杂的工程。
（二）土方开挖工程。土方开挖工程是指开挖深度超过5m(含5m)的基坑、槽的土方开挖。
（三）模板工程。各类工具式模板工程，包括滑模、爬模、大模板等；水平混凝土构件模板支撑系统及特殊结构模板工程。
（四）起重吊装工程（包括塔式、履带式、轮式等起重吊装）。
（五）脚手架工程。(1)高度超过24m的落地式钢管脚手架；(2)附着式升降脚手架，包括整体提升与分片式提升；(3)悬挑式脚手架；(4)门型脚手架；(5)挂脚手架；(6)吊篮脚手架；(7)卸料平台。
（六）拆除、爆破工程。采用人工、机械拆除或爆破拆除的工程。
（七）其他危险性较大的工程。(1)建筑幕墙的安装施工；(2)预应力结构张拉施工；(3)隧道工程施工；(4)桥梁工程施工(含架桥)；(5)特种设备施工；(6)网架和索膜结构施工；(7)6m以上的边坡施工；(8)大江、大河的导流、截流施工；(9)港口工程、航道工程；(10)人工挖(扩)孔桩施工：(11)采用新技术、新工艺、新材料，可能影响建设工程质量安全，已经行政许可，尚无技术标准的施工。
第十条 对以下工程，监理单位应当根据专家组论证审查的意见完善安全生产监督管理实施细则，督促施工单位按照专家组意见完善施工方案，并予以审查签认。具体工程主要包括：
（一）深基坑工程。开挖深度超过5m（含5m）或地下室三层以上（含三层），或深度虽未超过5m（含5m），但地质条件和周围环境及地下管线极其复杂的工程。
（二）地下暗挖工程。地下暗挖及遇有溶洞、暗河、瓦斯、岩爆、涌泥、断层等地质复杂的隧道工程。
（三）高大模板工程。水平混凝土构件模板支撑系统高度超过8m，或跨度超过18m，施工总荷载大于10KN／m2，或集中线荷载大于15KN／m的模板支撑系统。
（四）30m及以上高空作业的工程。
（五）大江、大河中深水作业的工程。
（六）城市房屋拆除爆破和其他土石大爆破工程。
（七）施工安全难度较大的起重吊装工程。
第十一条 监理单位应当审核施工单位编制的施工组织设计中的安全技术措施和危险性较大的分部分项工程安全专项施工方案是否符合安全生产强制性标准要求，并签署意见。审查的主要内容包括：
（1）施工单位编制的地下管线保护措施方案是否符合标准规范要求；
（2）基坑支护与降水、土方开挖、模板、起重吊装、脚手架、拆除等分部分项工程的安全生产技术措施和安全专项施工方案是否符合标准规范要求；
（3）施工现场临时用电施工组织设计或者安全用电技术措施和电气防火措施是否符合标准规范要求；
（4）冬季、雨季等季节性施工方案的制定是否符合实际需要；
（5）施工总平面布置图是否合理，办公、宿舍、食堂、道路等临时设施设置以及排水、防火措施是否符合安全技术标准和文明施工的要求。
第十二条 监理单位应当检查下列施工单位（包括总包单位、专业分包单位、劳务分包企业）的安全生产条件，督促施工单位建立、健全安全生产保证体系和规章制度。
（一）审查施工单位资质和安全生产许可证是否合法有效。
（二）审查项目经理、分包单位项目负责人和专职安全生产管理人员是否具备资格，专职安全生产管理人员的配备是否满足相关要求。
（三）审核特种作业人员（包括电工、焊工、架子工、起重机械工、塔吊司机及指挥人员、爆破工等）是否取得特种作业操作资格证书。
（四）审核施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。主要包括：
1、安全生产应急预案；
2、临时用电施工方案；
3、塔式起重机安装拆除施工方案；
4、垂直提升机械设备安装拆除方案；
5、承重支模架安装拆除方案；
6、脚手架安装拆除方案；
7、深基坑围护方案；
8、土方开挖方案；
9、地下暗挖工程和隧道工程施工方案；
10、桥梁工程施工方案；
11、大型吊装工程施工方案；
12、钢结构、网架、索膜结构工程施工方案；
13、预应力结构张拉施工方案；
14、建筑幕墙工程施工方案；
15、爆破拆除施工方案；
16、安全防护、文明施工措施费用使用计划。
（五）检查施工单位搭设的临时设施是否编制方案，并经使用单位审核批准；活动房使用前是否经生产厂家和使用单位共同验收合格；拟投入施工使用的大型施工机械(特别是塔式起重机等垂直运输机械，整体提升脚手架、模板等自升式架设设施，打桩机械等大型施工机械)的检测检验、验收、备案手续。
以上审查均应出具审查意见，载入监理记录。
第十三条 发现勘察、设计文件不满足有关法律、法规、强制性标准的规定，或存在较大施工安全风险时，监理单位应及时向建设单位、施工单位提出。

三、施工实施阶段安全生产的主要监理工作内容

第十四条 监理单位应当监督施工单位按照施工组织设计中的安全技术措施和安全专项施工方案组织施工，及时制止违规施工作业。主要内容有：
（一）每天巡视检查施工过程中的危险性较大工程作业情况。每月组织全面检查不少于一次，重点是安全生产、文明施工责任是否落实，措施是否到位。
（二）核查施工现场建筑施工机械和安全设施的验收、备案手续，并签署意见。
（三）检查施工现场各种安全标志和安全网架设、临时用电设备、“五小”设施等安全防护、文明施工措施是否符合有关工程技术标准规范及法规、文件要求，并签认所发生费用。
（四）督促施工单位进行安全自查工作（班组检查、项目部检查、公司检查）和对职工进行岗前教育工作，落实三级安全教育制度；并对施工单位自查情况进行抽查。
（五）参加建设单位组织的安全生产专项检查。
（六）不定期抽查现场施工管理人员到岗和特种作业人员持证上岗情况。
第十五条 建立和完善监理单位安全生产内部管理制度。在健全审查核验制度、检查验收制度和督促整改制度基础上，完善工地例会制度及资料归档制度。在定期召开的工地例会上，评述施工现场安全生产管理现状以及存在的薄弱环节和问题，提出整改意见，并督促有关责任单位落实；指定专人负责监理内业资料的整理、分类，在监理日记、监理月报中，如实、全面记录当天、当月发现的安全施工问题和处理措施以及安全监理的其他工作内容。

四、建设工程安全生产的监理工作程序

第十六条 监理单位按照《建设工程监理规范》（GB50319）要求，编制含有安全生产监督管理内容的监理规划和监理细则。
第十七条 在施工准备阶段，监理单位审查核验施工单位提交的有关技术文件及材料，并由项目总监在技术文件上签署意见；审查未通过的，安全技术措施及安全专项施工方案不得实施。
第十八条 在施工阶段，监理单位应派专人对施工现场安全生产情况进行巡视检查，对发现的各类安全隐患，应书面通知施工单位，并督促其立即整改；情况严重的，监理单位应及时下达工程暂停令，要求施工单位停工整改，并同时报告建设单位。隐患消除后，监理单位应检查整改结果，签署复查或复工意见。施工单位拒不整改或不停工整改的，监理单位应当及时向工程所在地建设行政主管部门（安全监督机构）报告，以电话形式报告的，应当有通话记录。检查、整改、复查、报告等情况应当在监理日记、监理月报中记载。
监理单位核查施工单位提交的有关施工机械、安全设施等验收记录，并由项目总监在验收记录上签署意见。
第十九条 发生重大安全事故或突发性事件时，监理单位应当立即下达暂时停工令，并督促施工单位立即向当地建设行政主管部门(安全监督机构)和有关部门报告，并积极配合有关部门、单位做好应急救援和现场保护工作；协助有关部门对事故进行调查分析；督促施工单位按照“四不放过”原则对事故进行调查处理。遇台风、雨汛影响及重大社会活动需要施工人员转移的，应督促施工单位及时转移。发现未转移情况的，应立即向当地建设行政主管部门(安全监督机构)报告。
第二十条 监理单位应建立严格的安全生产监理资料管理制度，规范资料管理工作，收集安全生产监理全过程资料。安全生产监理资料应做到真实、完整、及时，能够全面反映监理单位及监理人员依法履行安全生产监理责任的情况。主要内容包括：
（一）监理企业的安全生产监理各项规章制度和监理人员的岗位职责。
（二）监理规划、监理实施细则中安全生产监理内容。
（三）监理日志、旁站监理记录的施工现场安全生产、文明施工情况，以及安全生产监理工作情况。内容包括当天施工现场安全生产和监理工作情况，记录发现和处理的安全生产问题。总监理工程师应定期审阅并签署意见。
（四）安全生产、文明施工方面的监理专项检查记录。
（五）监理月报应包含安全生产监理内容，对当月施工现场的安全施工状况和安全生产监理工作做出评述，在工程竣工前对工程安全生产情况做出评价，报建设单位，并应当报工程所在地建设行政主管部门（安全监督机构）。
（六）监理过程中发生的各类安全生产、文明施工监理信息传递、整改通知、监理工程师通知和施工单位整改反馈情况记录。
（七）反映安全生产、文明施工监理情况的监理例会记录等。
（八）提倡使用音像资料记录施工现场安全生产重要情况和施工安全隐患，并摘要载入监理月报。
（九）其它与安全生产文明施工有关的监理记录。
第二十一条 工程竣工后，监理单位应将有关安全生产的技术文件、验收记录、监理规划、监理细则、监理日记、监理月报和监理会议纪要等立卷归档。

五、对监理单位履行安全生产监理责任的监督管理

第二十二条 监理单位应当按照第十一条、第十二条内容对施工组织设计中的安全技术措施或专项施工方案以及施工现场安全生产保证体系、安全生产规章制度的建立、健全情况进行审查，未进行审查或漏查的，监理单位应承担《建设工程安全生产管理条例》第五十七条规定的法律责任。
施工组织设计中的安全技术措施或专项施工方案未经监理单位审查签字认可，施工单位擅自施工的，监理单位应及时下达书面指令予以制止，并将情况及时书面报告建设单位。监理单位未及时制止并报告的，监理单位应承担《建设工程安全生产管理条例》第五十七条规定的法律责任。
第二十三条 监理单位在监理巡视检查过程中，发现施工企业降低安全生产条件或存在安全隐患的，监理单位应按照法律法规和《建设工程监理规范》有关规定及时下达书面指令要求施工单位进行整改或停止施工。若监理单位没有及时下达书面指令要求施工单位进行整改或停止施工的，监理单位应承担《建设工程安全生产管理条例》第五十七条规定的法律责任。
第二十四条 施工单位拒绝按照监理单位的要求进行整改或者停止施工的，监理单位应及时将情况向当地建设主管部门报告。如果监理单位没有及时将情况向当地建设主管部门报告的，监理单位应承担《建设工程安全生产管理条例》第五十七条规定的法律责任。
第二十五条 监理单位未依照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理的，应当承担《建设工程安全生产管理条例》第五十七条规定的法律责任。
第二十六条 建设行政主管部门（安全监督机构）在对施工现场进行检查时，应当检查监理单位履行安全生产监理责任的情况，查阅有关文件资料，听取监理单位对施工现场安全生产的意见和建议。对监理单位反映的施工单位拒不履行安全生产责任义务的情况，要及时、认真进行调查，并依法严肃处理，处理情况要通报建设、监理单位。安全监督机构对有关监理企业、监理人员履行安全责任的检查情况应记入工程安全监督报告，作为对监理企业、监理人员考核的重要依据。
第二十七条 有关部门和单位在安全文明工地等评优活动时，应征求监理单位的意见。建设行政主管部门（安全监督机构）应根据项目安全生产总体状况、日常检查情况，并结合监理单位的评价对工程项目进行安全生产文明施工总体评价。
第二十八条 对认真履行安全生产监理责任的监理企业和监理人员，建设行政主管部门（安全监督机构）应及时给予表扬、表彰。对未认真履行安全生产监理责任的监理企业和监理人员，应书面责令限期改正，并按照《杭州市建设市场主体信用管理办法》和《杭州市总监理工程师管理办法》，对监理企业和个人实行诚信记分。发现违反《建设工程安全生产管理条例》规定，逾期未改正的，按照行政处罚权限实施处罚。

六、附 则

第二十九条 本办法由杭州市建设委员会解释。
第三十条 本办法自二OO六年十月一日起施行。



浅析行政诉讼中具体行政行为的改变




论文提纲：行政诉讼中经常存在被告改变被诉具体行政行为的现象。由此产生的后果较为复杂，第一种是原告撤诉；第二种是原告对新的具体行政行为不服并起诉，三种是原告不撤诉仍起诉原具体行政行为，本文试图加以分析：
一、问题的提出。《中华人民共和国行政诉讼法》实施以来，撤诉率高一直困绕着行政审判的发展。而大多数撤诉都是因为被告撤销或变更原具体行政行为，但不少原告也担心被告随后再次改变具体行政行为。因此对被告改变具体行政行为的效力及后果加以分析是必要的。
二、“诉讼中具体行政行为的改变”的概念及产生根源。诉讼中具体行政行为的改变是指在案件未结前自行对被诉具体行为加以撤销或变更的行为。诉讼期间被告改变被诉具体行政行为主要为了息诉，也有为了恶意对抗行政相对人。
三、从改变具体行政行为的“告知制度”看我国审判权对行政权的拘束力。《若干解释》第五十条规定：“被告在一审期间改变被诉具体行政行为，应当书面告知人民法院”。 遗憾的是，对于“不告知”的后果没有作出相应规定，使“告知制度”没有实质上的可操作性，形同虚设。为此，分几个方面作出分析，得出我国行政审判权与行政管理权相互分立有余而相互制约不足，在保护相对弱者的行政相对人时显得力度较小的结论。
四、一审期间如何应对被告改变具体行政行为。分两种情况分析：一是原告对“改变“后的具体行为不服并提起诉讼的；二是原告不因“改变”而撤诉的情形。是本文的重点。
五、结束。总之，对诉讼期间被告改变被诉具体行为应加以分析，对合理的应依法支持，对损害国家利益、公共利益或限制原告、第三人正当诉讼权益的，人民法院应行使司法权加以制约。
论文摘要：诉讼中具体行政行为的改变是指在案件未结前自行对被诉具体行为加以撤销或变更的行为。行政诉讼法中被告改变被诉具体行政行为的情况时常发生，本文对这处现象产生的根源及后果加以分析，作重阐述了一审期间如何应对被告改变具体行政行为。由此呼吁加强司法权与行政权的制约体系的研究，及时制定、修订相关法律，切实保护行政相对的正当权益，推行全面依法行政。
关键词：具体行政行为 告知制度 撤销

问题的提出

1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》），自1990年10月1日起施行。从此我国有了独立的行政诉讼法典（此前人民法院审理行政案件适用民事诉讼程序①），标志着行政诉讼法制度在我国已完全确立，“民告官”真正有法可依。十多年来，各级人民法院运用《行政诉讼法》审理了大量行政诉讼案件，有效地维护了行政相对人的合法权益，促进了各级行政机关依法行政。然而，我们应当看到行政审判遇到的阻碍仍很突出，案件数少、撤诉率高、影响力小的特点与新形式下的民主法治要求很不相衬。有些行政机关不派员出庭，有的行政机关遇到行政诉讼就在审理结束前撤销被诉具体行政行为，随后代以仍不合法规范的新的具体行政行为，与原告玩起捉迷藏的游戏，挖空心机“规避”法院审判。
《人民法院报》2003年月10月21日报告：河南宜阳市某局先后三次向某蚕农下达处罚决定书，蚕农迫于无奈三次起诉。笔者2002年在工作中也遇到类似的行政案件，原告代理人对行政机关撤销后是否作出合法合理的具体行政行为深表关注，并在是否撤回起诉上犹豫不决。由此可见，对行政机关在行政诉讼中改变被诉具体行政行为从法律上特别是从诉讼法上加以分析是完全有必要的。

二、“诉讼中具体行政行为的改变”的概念及产生根源

在我国，“具体行政行为”成为制定法上的法律术语，首次出现在《行政诉讼法》上，时间并不长，“被诉具体行政行为的改变”的相关的论述更不多。
（一）概念
而“具体行政行为”是与“抽象的行政行为”相对应的。它们有一定的共性，即都是行政主体行使行政职权的具有行政法律效果的行为，以实现国家法定的行政管理目标。②但也有区别，主要表现在是否针对特定的人与事，是否具有普遍的法律效力。由于具体行政行为对特定的人与事产生具体的权利义务，所以作出后反响十分明显的，往往遭到直接的抵制。从立法上讲，对具体的行政行为的限制大于对抽象行政行为的限制更有利于保护相对人的合法权益。《行政诉讼法》第一条即规定行政审判的客体为“具体行政行为”，而《行政诉讼法》第五十一条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。
可以看出，诉讼中具体行政行为的改变即指在案件未结前自行对被诉具体行为加以撤销或变更的行为。这里要注意一点，是“改变”而非“变更”。“改变”的范围更广些，包含了“撤销”。
（二）产生根源
行政机关接到法院的应诉通知书，得知某具体行政行为被告到法院了，所要准备的工作很多的，比方请律师、核实案情等。但归纳起来无非是两种态度：应诉和息诉。应诉的后果也有两种：一是胜诉、一是败诉（行政诉讼不能调解结案）。胜诉当然可贺，可败诉就影响大了：一是影响单位形象，街头巷尾议论某某局败诉了等等；二来影响工作，类似的执法必然畏首畏尾，力度与速度都将锐减；三是影响单位领导的政绩，考评名次上不去，领导面上无光，上级批评，下级报怨，真可谓一无是处。于是，息诉成了大多数行政诉讼被告的战略方针。
《行政诉讼法》第五十一条规定“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。可见原告撤诉是息诉的主要方式（也有被法院裁定驳回起诉等情况③），而大多数撤诉都是以行政机关改变或撤销具体行政行为作前提。当然，也有原告示不因改变而撤诉，对此人民法院《行政诉讼法》没有作出明确的规定，而1999年月11月24日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》第五十条第三款对此有明确规定：“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”这里我们可以设想，如果被告“改变”后“胜诉”，新的具体行政行为将代替原具体行政的行为而结束一种行政法律关系；如果被告“改变”后仍“败诉”，原告作为随后的“行政相对人”极可能受到不公正待遇，甚至将会面对无休止的“改变”而不能脱身。
总之，诉讼期间被告改变被诉具体行政行为主要为了息诉（且称为“求和的改变”），也有为了恶意对抗行政相对人（“恶意的改变）。当然，笔者也不排除行政机关应诉后发觉被诉具体行政行为确有不当，及时纠正以避行政相对人的权益继续遭受不法侵害的情况（“善意的改变”）。

从体行政行为的“告知制度”看我国审判权对行政权的拘束力

《若干解释》第五十条规定：“被告在一审期间改变被诉具体行政行为，应当书面告知人民法院”。此规定的重要性毋庸置疑。首先有利于人民法院正确审理案件，对当事人的撤诉行为进行审查，以防行政机关用新的具体行政行为与原告示达成妥协，损害国家利益、公共利益、或他人合法利益；其次也有利于维护原告、第三人合法权益，及时在审判人员的释明下采取相应的举措。
遗憾的是，对于“不告知”的后果没有作出相应规定，使“告知制度”没有实质上的可操作性，形同虚设。为此，笔者建议应在以下几个方面作出明确规定：
第一，应规定“行政机关改变被诉具体行政行为后未依法送达行政相对人并告知人民法院的，原具体行政行为仍然成立”。因为受诉具体行政行为具有两面性：一为不停止性，一为中止性。两者都对行政相对人产生直接影响。行政机关虽有权变更被诉具体行政行为，但为了保护行政相对人的利益和保证法院行政审判的正常进行，必须对 “诉讼中具体行政行为的改变”加以限制，而限制的前提是当事人和法院的“知晓”，所以对“不告知”的后果作出明确规定是十分必要的。
第二，行政机关在二审期间变更具体行政行为的，也应告示知人民法院。有的学者认为，二审期间行政机关的“改变”不影响审理，其实不然。《若干解释》第七十条规定：第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉具体行政行为作出判决。”如果在二审期间，行政机关变更被诉具体行政行为（并没有被法律的禁止）不告知二审法院，二审法院很可能作出与新的具体行政相矛盾当即生效的判决，例如判决维护原具体行政行为等。
由此看出，我国行政审判权与行政管理权相互分立有余而相互制约不足，在保护相对弱者的行政相对人时显得力度较小。
放眼国际上法制相对先进国家的行政诉讼制度，明显有两大阵营，也就是英美法系与大陆法系之分。英、美无形中提升了审判权地位，虽没有专门的行政法院，但对行政权的约束是显而易见的。例如 ，英国普通法院可以命令行政机关将案卷送法院审查，对超越权限或违背自然公则的可撤销、变更，且不当然需要成文法的授权；法、德虽主张分权学说，但设有专门的行政法院，对具体行政行为的拘束力也是十分有效的。我国行政诉讼法律体系确立的时间短，合法性审查原则与有效司法变更权（包括宣告不存在意义上的“撤销”）原则没有更好统一起来。“通常，阻碍行政审判活动的客观原因主要是两个：一个是来自作为被告的行政机关的对抗。一个是法律原则性规定所造成的操作上的困难” 。 “机械地捍卫权力分立而忽视公民权利保障的实效性是同我国的法治理论相背驰的，应当加以研究改善”。④

一审期间如何应对被告改变具体行政行为

从理论上讲，二审期间行政机关的当事人有变更被诉具体行政行为的可能，但绝大多数的“改变“都发生在一审期间，且引起的问题较为复杂，以下就一审期间如何应对被告改变具体行政行为加以详述。
（一）原告对“改变“后的具体行为不服并提起诉讼的
对此，《若干解释》第五十条第二项有明确规定，即人民法院应就改变后的新具体行政行为进行审理，原行为不再作为审理的客体。但我们还应该注意三点：
1.上述规定反映了行政相对人对诉讼期间基于同一事实的不同具体行政行为（表现为先后的形式）具有选择权。对新具体行政行为不服并提起诉讼，原具体行政行为即当然失效。反之，不能视为原具体行政行为已被替代。有学者认为：“新的具体行政行为并不能送达给当事人之日起生效，其生效的条件有二：一是原告同意并向法院申请撤诉；二是法院裁定准予撤诉”⑤。这种观念虽与《若干解释》的相关条款有冲突，但应予以重视。
2.原告或第三人无须另案起诉。有观点认为《若干解释》第五十条第二款已明确有“对改变后的行为不服提起诉讼”的表述，所以应另案起诉。这是对法律条文的机械理解，另案起诉不仅增加了当事人的负担，也让“前案”的处理成为难题，是裁定撤诉处理还是判决驳回起诉，显然都是不切实际的。法官在接到被告“改变的书面通知”后就应立即联系原告和第三人，依法行使释明权，让当事人作出选择，然后继续该案的审理。
3.被告部分改变“被诉具体行政行为”，原告对改变的及未改变的部分均不服并追加起诉的，应视为增加诉讼请求，应按《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定合并审理。实践中，有的行政机关下发文件或决定，撤销原具体行政行为的某一项（如并处罚款、拘留等），这要求审判人员根据《若干解释》的精神灵活掌握。

(二)原告不因“改变”而撤诉的情形
《行政诉讼法》第五十一条对此没有明确规定，最高人民法院在发布《若干解释》之前的《关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）》（以下简称《贯彻意见》）第62条规定“应继续审理被诉的原具体行为”，但没有进一步阐明如何审理。《若干解释》第五十条第三款明确规定“经审查认为原具体行政行为为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求”。该款也许是制定《若干解释》过程中的争议最大的条款。有学者认为应当支持行政机关主动纠正错误的行为，如果，改变后的行为合法，已经满足原告的诉讼请求，第三人亦无异议，原告不撤诉的，法院应当及时裁定终结诉讼。但如果这样规定又存在几个问题：第一，改变后的具体行政行为是否合法在对该行为审查之前是无法作出判断的。其次，满足原告诉讼请求的“标准”与“合法性审查原则”不一致，与《行政诉讼法》第五十一条的法律精神背道而弛。于是《若干解释》第五十条第三款试图用“确认判决”回避“是否撤销、变更”的实质性问题，但仍存在两个矛盾：