软法律：原生态法学研究的理论金矿

作者：法家梁剑兵

题记：根据需要进行知识生产。

——邓正来

对于中国法学研究来说，2005年12月8日可能是一个比较重要的日子，由罗豪才教授和姜明安教授主张和主持的北京大学法学院“软法研究中心”在这一天成立。我个人的感觉是：这可能成为中国法学学术研究的一个转折点或者里程碑。

因为这也许意味着中国原生态法学研究的发生和起步。



一、 什么是中国原生态法学研究？

这是我个人在参加会议期间，在脑海里所闪现的一个比较朦胧的概念或者符号，它大体上是指那种从实际的中国现代法制/法治实践活动中生长起来的法学论说活动及其学术成果，它的基本学术使命是在描述视野里寻找中国法制/法治建设的本土资源，发现法律问题并查找实际的法律命题，在实证的场景内进行学术反思和互辩，剥离出我国社会现存法律现象的背后之理，形成关于社会共识的学术假设，并以这些假设指导中国的法制/法治实践，最终为建设社会主义法治国家指明出路。

原生态法学研究应该具备的要素有：首先，研究者较少甚至基本可以没有受到除正规汉语法学教材之外的西方法学家学术思想的影响和熏陶，他/她的法制/法治价值观念可能是西方化的，但是他/她的学术价值追求却完全是中国化的；其次，研究者的研究对象或者说研究课题都是来自真正的法律生活的，往往关注社会热点问题；第三；研究者具有强烈的“中国问题”意识，有类似于美国法学家弗里德曼那样敏锐的法律现象洞察力，经常习惯站在法律或者法学的立场上对社会现象进行提问，并把这种提问内化为学术研究和写作的动力；第四，研究者的研究方法是中国式样的，这一点是核心，他/她往往按照中国人的传统思维方式研究、考虑、讨论和表达自己的学术思想，虽然他/她也注重学习和研究西方的法学理论，但是从来不盲从和迷信，而是“中学为体、西学为用”的；第五，研究者往往比较注重对实际存在的法律问题进行各种角度的整体评判分析，或者直接进行类似于西方自然科学中最有意思的“思想实验”，将自己本人也当作自己学术研究的对象，比如：他/她经常会问自己：“假如我是他/她/它/他们/她们/它们，我会怎么样？”第六，研究者比较喜欢搜集一手资料或者“灰色文献”①，在文献综述和分析的基础上形成原创性较强的结论和对策建议；第七，研究者本人或者有从事法律实际工作的经历，象一个有临床经验的医学教授一样；或者虽然没有实际工作经验，但是却具有强烈注重社会实践的学术态度。最后，原生态法学研究的学术队伍构成是：主体是经常参与社会法制/法治实践活动的或者对实践有兴趣的法学专业研究人员，辅助者是对理论研究感兴趣的法学专业学生，外围研究者可能来自非专业的法学爱好者，甚至来自其他社会科学研究领域。

二、 为什么说软法律研究意味着中国原生态法学研究的起步？

诚如会议新闻稿所说：“对于很多人而言，软法研究是法学研究中一片新的领域，软法的提法也非常新鲜。”

而对于研究者而言，软法不仅仅是大量存在的，而且就发生在我们周围，它几乎每天都会闯进我们的视线：

——那位在斑马线旁边拿着小红旗指挥交通的退休工人不是警察，谁给他/她执法的权力？他/她背后的支撑规则究竟是什么？

——消费者协会发布消费警示公告，受到警告的商家不能就此向法院提起诉讼，那么这警示公告是不是法律？

——党组织和行政机关联合发布文件是国家认可的，并立刻被国家现实的强制力保障着执行了，那不是法律吗？

——甚至，有些城市的市民只要拍到交通违章的照片，就可以去政府换取金钱，政府拿着照片处罚司机，执法效率极高却执法成本极低！以至于有市民专门以此为业。那么，究竟是谁在办案子？

——法院的支付令程序规定、关于“凡是知道案件情况的公民都有作证义务”的规定、各种法典里面的序言、宣示性条款，它们是实在的法律规范吗？

——我们所加入的各种国际公约、大量的国际条约、国际商业惯例是不是被国家认可的国内软法律？

等等等等……足以令研究者眼花缭乱。这些软法律现象在西方国家也是普遍存在的，在欧盟的法律体系中存在这大量的软法律，有些国家甚至有民间组织审理刑事案件并将判决交付政府执行的事例，例如，似乎在美国就有这样的制度。但是惟独我们中国比西方国家特别多而且种类浩瀚繁杂，现在看来，单纯使用生长在西方的学术立场、方法和观点去分析解释这些软法律现象已经是不可能的了。俗话说的好：解铃还得系铃人。咱们自己的乱麻，最终要用咱们自己的刀来斩——如同中国菜万不可由西方厨师掌勺一样。

中国问题中国方法，本来就是原生态法学的进路和出路。中国问题西方方法，往往只有进路却没有出路。所以，如同没有软法律的中国社会是不可思议的社会一样，没有原生态法学出现的中国法学界，是不可能为中国法制/法治实践提供合格的法学产品的，26年来的法学研究历史已经充分证明了这一点！这必将导致原生态法学研究的发生和起步。



三、 为什么说软法律研究是理论金矿？

我个人觉得，软法律研究的理论价值，有积极方面，也可能有消极方面。其中积极的方面远大于消极方面，大致如下：

（一）法学研究者不再游离于自身的生活经验之外，他/她必须把法律现象放置在自己的日常生活甚至“身体里”进行学术思考，这将大大提升其学术研究的自主性和独立性，这是导致法学学术进步和提高研究水平的重要前提。

四川省泸州市人民政府办公室


泸州市人民政府办公室关于印发泸州市粮食销售奖励办法的通知

泸市府办发〔2002〕65号

各县、区人民政府，市政府有关部门：
　　经市政府同意，现将《泸州市粮食销售奖励办法》印发给你们，请遵照执行。

二○○二年四月二十九日


泸州市粮食销售奖励办法

　　根据市政府泸市府发〔2002〕19号文件“关于全面实行粮食购销市场化改革的意见”精神，为促使各县区加大粮食销售工作力度，充分调动各粮食企业销售粮食的积极性，为全面推进粮食购销市场化改革创造条件，特制定我市粮食销售奖励办法。
　　一、对粮食企业销售粮食的奖励办法
　　(一)计奖口径和奖励标准
　　凡销售原执行国家粮食保护价收购的商品粮，包括稻谷、小麦、玉米三大品种，市财政在市级粮食风险基金中给予销售费用奖励。此项奖励不包括退耕还林粮、军供粮等政策性销售、粮食企业在2001年12月31日前调销业务的库存粮食销售，以及市场粮价放开后的粮食购销。奖励标准为：2002年销售每斤原粮奖励2分，2003年销售每斤原粮奖励15分，2004年销售每斤原粮奖励1分。
　　(二)奖励销售费用的使用范围
　　奖励的销售费用，主要用于粮食收储企业改制和用于粮食企业弥补销售费用支出。为调动粮食企业促销积极性，也可适当用于促销有功人员的奖励。
　　(三)奖励销售费用考核兑现办法
　　根据粮食风险基金管理办法，粮食企业销售粮食的费用奖励由市财政局根据粮食销售进度预拨，年终由市财政局会同粮食局检查审核后清算兑现。
　　二、对县区政府有关部门的奖励
　　(一)计奖口径和奖励标准
　　以2001年12月31日库存商品粮食为基数，2002年1月1日至12月31日销售库存粮食40%为基本目标。考核销售量不包括退耕还林粮、军供粮、粮食收储企业调销业务粮及市场粮价放开后 的购销粮食。在任务基数中相应扣减不列入销售考核的粮食数量，凡调入、调出退耕还林粮的县区，其调入、调出粮食均从考核基数和考核销售中剔除后计算。
　　考核奖励分为比例和数量两个方面，完成销售40%达到基本目标的，给予基本奖3万元，同时按销售数量每吨粮食奖励1元，合并计算为奖励总额；未完成销售40%基本目标的，只给按销售数量每吨1元的奖励。
　　(二)奖励用途
　　各县区政府、粮食、财政、农发行等部门参与粮改和老粮促销有关人员的工作效绩奖励。
　　(三)奖励考核兑现办法
　　由市财政局会同市粮食局检查核实，报市政府领导批准后兑现。
　　三、奖励资金来源
　　以上奖励由市财政在市级粮改资金中安排。