国家赔偿中司法赔偿的确认问题探析

李俊杰


　　我国赔偿法将国家赔偿分为行政赔偿和刑事赔偿，刑事赔偿也即司法赔偿，是司法机关及其工作人员在行使司法权（即侦查、起诉、审判等）的过程中，违法侵犯公民、法人或其他组织合法权益造成损害时，由国家作为赔偿责任主体进行的赔偿。司法赔偿又分为刑事司法赔偿和非刑事司法赔偿，刑事赔偿主要是对没有犯罪事实的人错误逮捕、错判，或违法使用武器、警械致人伤害、死亡，使用暴力或唆使他人使用暴力致人伤害、死亡等的赔偿。非刑事司法赔偿主要是人民法院违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施造成损害，以及在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、促使措施或者对判决、裁定及其他生效的法律文书执行错误造成的损害，包括民事司法赔偿、行政司法赔偿和执行工作赔偿。非刑事司法赔偿必须经过确认程序，才能进入司法赔偿程序，本文主要研究、探讨的是以人民法院作为赔偿义务机关的司法赔偿确认工作的一些问题。
　　一、关于司法赔偿确认案件的立案标准和受理范围问题
　　所谓确认案件，就是司法机关依据法定诉讼程序就请示人提出的某一司法行为是否违法、是否侵权并造成法定损害事实进行的司法审查。哪些案件属于确认案件，哪些不是，当事人提起确认案件应符合哪些条件，这些都属于确认案件的立案标准范畴。根据《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》（以下简称司法赔偿解释）。以人民法院为赔偿义务机关的非刑事司法赔偿的范围有四项：一是违法妨害诉讼的强制措施，如违法罚款、拘留；二是违法采取保全措施，即采取保全措施错误；三是对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误。如执行案外人财产且无法执行回转；四是违法造成人身伤害。如以暴力殴打致人伤亡等。赔偿请示人对以上四种侵权行为有权要求确认，被要求机关即法院）不予确认的，赔偿请示人有权申诉。但并非申请人一经提出就一律要进入确认程序，这里涉及一个视为已经确认的依据问题，依据最高法院赔偿立案有关规定，以下几种情形视为已经确认。
　　1、实施《国家赔偿法》第十六条规定的行为，已经纠正的，纠正的法律文收视为对原侵权行为的确认。如执行中查封了案外人财产，案外人提出异议后，裁定解除了查封，解封裁定书视为对原来查封裁定违法行为的确认，造成案外人损失的，不用再申请确认而直接申请赔偿。
　　2、法院在民事、行政诉讼中作出司法拘留、罚款等决定，当事人对这些妨害诉讼的强制措施不服的，可以向上一级法院申请复议，上级法院作出的撤销裁定、决定视为已确认依据，造成损失的可直接申请国家赔偿。
　　3、法院错误执行判决、裁定及其他生效法律文书，当事人提出后或自行发现后已依法予以纠正的，纠正的行为也视为对原来错误执行的确认，造成损失的可直接申请国家赔偿。
　　以上几种视为确认的情形均不用进入确认程序，而可以直接申请赔偿进入赔偿程序。确认违法程序和赔偿决定程序是两个不同的程序，两者有密切关系，确认工作是赔偿工作的基础、前提，赔偿是申请确认的目的。凡是当事人认为法院的司法行为如查封或执行等违法，损害其合法权益，而侵权法院认为不违法的，均可申请确认。对于具体案件分工是：（1）正在诉讼过程中的确认，由正在审理有关案件的审判业务庭负责确认。如在执行过程中追加被执行主体、被追加当事人提出异议的，由执行庭处理，异议不成立的予以驳回，异议成立的，应裁定撤销原裁定。又如民事诉讼中对豪迈 事诉讼行为进行罚款，当事人不服的可以申请上一级法院复议，复议的结果属于确认依据，如撤销了，就是确定原来罚款行为违法，引起司法赔偿程序。（2）诉讼活动已终结的，申请人请示确认违法的，由立案庭立案后由审判庭进行确认。
当事人提起司法赔偿确认案件必须符合以下条件：
　　（1）法院司法行为侵犯他的合法权益，造成他的损失。
　　（2）法院认为不构成侵权不予纠正，即是否违法侵权处于未确认状态。
　（3）司法侵权行为与损害后果之间有因果关系。
　　（4）必须是案件终结以后才进入确认程序。
　　综上所述，司法赔偿确认工作范围只能对法院本部门的违法行为进行，而不能对公安、检察等机关的职务选课 否违法进行确认（由本机关或其上级机关进行确认）。审判监督庭办理国家赔偿确认工作的权限是：法院在民事、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害，相关的诉讼活动已经终结的，或者法院在刑事诉讼过程中，有《国家赔偿法》第十五条第四、五项、第十六条第一项规定行为的，且相关诉讼活动已经终结的，赔偿请求人要求法院予以确认的由审判监督庭办理。
　　二、关于司法赔偿确认案件的审理问题
　　确认案件应用什么程序进行审理，法律无明确规定，它既不是民事诉讼法规定的普通、简易程序，也不是特别程序。确认案件审理的对象是法院作出司法行为如查封或执行等产否违法侵权问题，并对此作出确认，既有对法院司法活动的内部的监督，又涉及当事人合法利益的实现。如果确认违法，本院将承担.从法治意义上来讲，立法规定侵权人对自己行为是否违法给予确认是不符现代司法理念的，违反了任何人不得成为自己的法官这一古老的司法原则。但我们只能就现有的法律规定下探讨如何确保确认程序公正的问题。
　　1、关于审理程序。首先，确认程序是申请人认为本院的司法行为违法侵权，损害他们合法权益而寻求救济的途径，这一特性决定了确认程序主要是适用法律问题的审查即司法审查，所采取的方式主要是书面审理。其次，应组成合议审查。立案庭立案以后，将审判、执行案卷等有关材料移送审监庭，本院审监庭应当组成合议庭去进行审查，合议庭组成人员应当阅卷，应当询问申请人，适用回避等有关规定，合议庭成员与当事人有亲属等利害关系或是原诉讼案件的合议庭成员，应自行回避，当事人也可以申请他们回避。类似于民事诉讼案件的合议庭成员，应自行回避，当事人也可以申请他们回避。类似于民事二审程序书面审理、径行判决。再次，审理方式问题。在审理中，必要时可以向原合议庭了解有关情况，因是本院是作为一方当事人，不能开庭审理，只能是书面法律审。可以试行听证程序，让申请人有说理的地方，可否让原案主办人到场说明情况值得考虑。类似于行政处罚的听证程序，有利于全面客观了解事实，正确适用法律。最后，是举证责任问题。据以立案的证据由申请人负责，如违法行为如裁定收、决定书等是由法院作出的，申请人合法权益受损害情况。是否违法的证据由审理案件的法院收集。对于申请人提出的因客观原因没办法收集的证据，法院应依职权调查收集。因为申请人与法院处于不平等地位，为弥补这种强弱不平等，应加重法院举证责任，适用举证责任倒置原则，由法院对行为是否违法负举证责任。
　　2、关于确认程序中是否存在第三人问题。对于司法赔偿确认的结果与自己有利害关系的确认程序案外人，可否申请参加到确认程序中来，这一问题值得研究。如在某确认执行侵权一案中，确认申请人A要求法院确认法院第2号裁定书违法，恢复已被本院撤销的第1号裁定书的效力，而第1号裁定收对B（申请执行人）不利，第2号裁定书对其有利，如果法院经确认程序审理确认第2号裁定书违法，无形中将恢复第1号裁定书的效力，这将影响到执行申请人B权利，使其既得利益肩不能实现的可能，如有可能出现执行回转等问题。那么B能否对确认程序作出的决定提出申诉或又申请确认呢？根据一事不再理为原则，B显然不能再次申请确认。但其又不是确认程序的当事人，也无权申诉，其结果未能有效地保护所有当事人的合法权益。在这种情况下，我们认为应允许B以第三人的身份申请参加到赔偿确认程序中来，提出自己的意见和理由，这种情况在执行案件中尤为突出，往往查封案外人财产或追加被执行主体，是基于执行申请人申请追加的，让其参加有利于确认程序审理的合法公正性，有利于确认案件正确处理。如果其不服本院的确认决定，还可以向上一级法院申诉，得到充分的救济。因此，在确认程序中引入第三人制度对维护司法公正是有利的。
　　3、关于司法确认案件中止问题。根据最高法院有关规定，确认程序一般为60天，在确认审理中由于出现某种无法克服和难以避免的特殊情况，如申请人死亡，需等待其继承人表明是否参加确认程序等，应参照《民事诉讼法》第一百三十六条的规定，决定中止审理。暂时停止确认程序，待中止情形消除后恢复审理。特别是对于诉讼还没有终结就提出确认申请的案件，应如何处理？我们认为对申请人申请不予立案，告知向审理案件业务庭申请处理，但立案以后是驳回申请人申请还是中止确认有两种观点，如果驳回申请就意味着司法行为合法，在案件终结后不能再提起确认申请，我们倾向认为应予中止审理，待诉讼或执行程序终结后才恢复确认程序。
　　4、关于确认案审理中，申请人撤回确认申请的问题。因为确认的目的是为了得到赔偿，如果申请确认后，未确认之前，申请认为自己没有理由或者有关法院已作了纠正寺，没有造成其损害的，可以撤回确认申请，根据法律有关当事人有权在法律范围内处分自己诉讼权利原则，人民法院应当作出准许申请人撤回确认申请的书面决定，终结案件。申请人撤回申请后又重新提出确认申请的，不应准许。以防止确认案件的无限其的拖延。
　　三、关于申请人不服确认决定的救济程序问题
　　根据我国赔偿法的有关规定，作为赔偿义务机关的人民法院对确认申请人提出的确认申请作出决定，或者确认违法或者不予确认，该决定立即生效，确认申请人对决定不服，有权申诉。就一般意义上来理解，申诉是宪法规定的一种权利，是一种民主的权利。任何人不服国家机关的处理决定，有权申诉，任何有权处理机关应给予答复，它不是一种诉讼权利，这种按信访处理答复的救济往往是不及时的、无力的。从目前法院确认工作看，受各种因素的影响，要依法确认自己的行为违法会承受很大压力，难度是很大的，实践中被确认为违法的比例极低，很多应依法确认违法的行为未被确认，都通过申诉程序才得到确认。司法实践中对确认申诉案的做法是：经本级法院审监庭审理作出决定书，一般都在确认决定书后载明申诉权，写上如不服本裁定，可在接到本决定之日起在一定期限（15天或30天）内向上一级人民法院申诉。当事人在法定期间提出书面申诉后，原审法院将案件材料等一并给移送上级法院，而上一级人民法院也按确认程序作出确认决定收，或者是撤销原决定，确认违法，或是驳回申诉，确认不违法。司法补血部门这种做法实际上将确认申诉作为一个诉讼程序来对等，申诉已不是原来一般意义上的民主权利了，而是特定化为一种诉讼权利。向特定的机关提出，类似于复议制度。因此，建立立法将确认申诉制度改为申请复议制度，既可以参考行政复议制度，也可以参照《民事诉讼法》（一百零五条）、《行政诉讼法》（四十九条）规定的对罚款、拘留等决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议制度。并规定复议期限为一个月或两个月，当事人如果不申请复议，在决定就生效。这样，既能充分有效地保障确认申请人的合法权益，又能促进人民法院依法办案，提高司法效率，不因申诉无限期而拖延案件的审理和执行。国家赔偿法将来修改的时候，对这一问题应予考虑。
　　关于确认申诉（未改为复议制度之前）的审理，也应参照确认案审理程序，前已述明，不再赘述。值得注意的是在景颇族程序审理中能否决定撤销原决定，发回原审法院重新审理。赔偿法既然规定作为景颇族，那原审决定已生效，就像原审裁判生效一样，要撤销生效的裁判，必须进入审判监督程序，提出再审。在则在景颇族程序中直接决定撤销原决定，发回重审，就类似二审程序了。似与法理不合，而且发回重审的滥用只能导致诉累，当事人合法权益不能得到及时有效的保护。如吴福强等三人申请赔偿确认一案，确认申请人以合浦法院执行武装般厂与吴福强等造船合同一案中，在没有债权人武装船厂申请执行的情况下就妨行查封该般，对其提出的书面异议不予答复就拍卖给案外人这一行为违法，合浦法院经确认执行不违法，申诉后市中院将该案发回重新审理，合浦法院再次确认执行合法，再次申诉后市中院才确认违法。前后拖延近两年时间。中院发回重审是不恰当的，申诉确认制度（就是改为复议制度也一样）只对司法行为是否违法进行审理确认，是法律审。原确认行为中要程序上不违法，应作出确认违法或确认不违法的决定，发回能拖延诉讼，损害司法效率。只有在赔偿案中，不经司法确认直接进入赔偿程序并作出决定的，应发回重审。如赔偿请求人某电力公司申请国家赔偿一案，以法院执行查封其已买下的海宁路42号楼房导致财产损坏，执行错误，申请赔偿42万元，该院赔偿委员会作出赔偿决定认为本院查封正确，驳回其申请，紫金公司不服向其上一级法院申请复议，由于该院决定没有对本院执行是否违法进行确认就作出不予赔偿决定，违反审理司法赔偿案件对违法侵权行为确认后，赔偿请求人才能提出国家赔偿，申请赔偿案件才能进入赔偿程序的规定，程序违法，上级院遂撤销本院赔偿决定，发回重新审理。
　　综上所述，申诉确认案中涉及事实问题不能发回重新审理，只有程序违法，如违反回避制度、遗漏第三人等，才可能导致发回重新审理。
　　四、关于执行错误的确认及赔偿问题
　　我们所受理的司法赔偿确认案件中，除了一件属民事诉讼财产保全引起外，其余全部都是执行引起的确认案件。由于执行涉及到财产利益的兑现，当事人为自身利益争议大，又由于执行法律条文抽象不够具体，操作性不强，执行工作带有一定的随意性，所以容易引起执行错误，涉及执行错误的司法确认也是很复杂、很值得专门研究。执行机构兼具司法和行政职能，随着审判机构改革，执行机制已从原来的监督机制逐渐向行政机制转移，至少是准行政机制，在转型过程中涉及问题较多。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》有关规定，上级法院发现下级法院在执行中作出的裁定、决定、通知或具体执行行为不当或有错误，应当及时指令下级法院纠正，并可以通知有关法院暂缓执行，下级法院不按上级法院裁定、决定或通知执行，造成严重后果的，按有关规定追究有关主管人员和直接责任人员的责任。司法解释赋予上级法院执行机构有很大的权力。但对于上级法院执行机构错误决定导致的损害没有规定相应的救济措施，如执行上级法院的执行决定导致错误，申请人申请司法赔偿确认，经确认上级法院的执行行为是违法的，应由谁进行赔偿？法院对此无明确规定。我们认为，应先由执行法院赔偿，如果上级法院有过错的，应承担相应的责任。因为对赔偿请求人来说，执行法院的错误执行直接损害其合法权益，至于执行法院向上级法院请示或执行上级法院指令是法院下下级之间的内部行为，当事人是不知的，也不能以此对抗赔偿请示人而不承担责任，或要赔偿请求人向上级法院申请赔偿。对外地法院委托执行的案件，受委托的法院在执行中发现或案外人提出执行异议，有可能出现违法执行导致国家赔偿的情形，应及时向委托法院书面提出，委托法院应进行审查，作出书面决定，要求继续执行导致司法赔偿的，应由委托法院赔偿。
　　关于执行确认案件受理后，应否中止执行的问题。有一种观点认为，涉及执行错误的确认案件，原执行应中止，否则如果确认执行行为违法，将导致司法赔偿。我们认为赔偿确认程序是在执行完毕终结以后才产生的司法审查确认程序，不存在执行中止问题，而在执行中确认，如案外人提出的执行异议，民事诉讼法已规定由执行庭进行审查制度，因此不存在在确认程序受理后执行中止问题。
　　关于系列执行案件执行涉及司法侵权的确认问题。如几个案件的申请执行人，执行同一被执行人的财产如房屋，因案中涉及查封先后，抵押权、债权以及建筑优先权等问题，在被执行人财产满足不了所有债权时，就涉及清偿顺序问题，如果应是第一顺序执行申请人被裁定在第二顺序，就有可能导致违法执行，如A、B、C三个执行申请人，同时申请执行G财产，执行法院第一次裁定将G财产给A、B执行，由于C得不到分配提出意见，后来执行法院认为原裁定错误，第二次裁定撤销第一次裁定，将财产分配给C。这样，对C来压服第二次裁定是视为对第一裁定违法行为的确认，如果第一次裁定造成他的损失的话可不经确认程序直接申请进入司法赔偿程序，如果没有造成其财产损失，其请求—提出异议目的已达到，其不会提出申请赔偿的。但对当事人A、B来讲，其可否提出异议或在执行程序终结后申请确认第二个裁定违法呢？这些法律都没有明确的规定，我们认为，在执行过程中，虽经过执行机构的确认，或撤销原裁定，或驳回异议等，但是在执行完毕后，当事人（包括案外人）均有再次申请违法确认的权利，如果涉及到原执行行为是上级法院裁定（如有些法院规定案外有不服本院对执行异议的裁定，可以向上一级法院申请复议），如确认上级法院裁定违法时，应先向上级法院报告，请求上级法院作出处理。因此，我们认为，涉及到执行过程中的确认，在案件执行执行机构虽作出处理，也就是执行中的确认，但在执行完毕后，赔偿请求人申请确认的，法院应予立案受理。从某种意义上说确认工作对执行工作一种监督作用，以制约滥用执行权的行为，有效地保护当事人的合法权益，维护司法公正。
　　确认工作与执行工作关系密切，依法确认有利于促进执行工作的规范化，确认的过程也是对执行行为审查过程，如果执行行为被确认违法，应反馈给执行机构，以促进执行人员提高执法工作水平，做到严格依法执行，即使某些执行行为未被确认违法侵权，但为什么会被申请人提出赔偿确认申请，或存在某些不当行为，值得执行人员加以深思，总结其中经验教训，为改进执行工作打下坚实基础。
　　五、关于法院民事、行政以及执行措施被确认违法后所产生的法律后果及处理
　　司法侵权行为的确是进入司法赔偿的前提，但司法侵权行为被确认后，并不是自动转入国家赔偿程序，赔偿请求人必须向赔偿义务机关即人民法院提出书面赔偿请求申请，经立案受理后才进入赔偿程序，请求是国家赔偿法规定的司法赔偿的必经程序。赔偿请求人也可以不申请赔偿或放弃申请，这也是他的权力。我国家赔偿法规定请求国家赔偿的时效为两年，自被确认为违法之日起计算，被羁期间应扣除，在请求时效6个月内，因不可抗力或其他障碍不能行使请求权的适用时效中止规定。
　　作为被确认为司法侵权的法院，被确认违法后应积极采取补救措施，防止或避免损失或损失扩大，如执行案外人不动产给申请执行人后，还理产权转移过户手续的，应撤销原裁定，同时通知给房地产部门不予办理过户手续，违法追加被执行主体的应立即撤销原追加的裁定，能执行回转的，应立即执行回转，罚款或拘留被撤销的，与赔偿请求人协商处理。作为赔偿请求人，特别是对错误执行确认的请求人，如果确认违法后，赔偿义务机关及时采取补救措施，其合法权益得到保护、目的达到，没有造成其损害的，其一般不会申请进入赔偿程序的。因此，违法行为被确认后的一般时间内，赔偿义务机关的请进入赔偿程序的。因此，违法行为被确认后的一段时间内，赔偿义务机关的补救行为显得很关键，如果满足不了赔偿请求人的请求就会进入赔偿程序。
　　司法行为被确认违法后，是否一律导致司法赔偿，这个问题值得研究，申请司法赔偿的条件：一是存在违法行为而且被确认；二是违法行为损害请求人的合法权益；三是违法行为与损害结果之间有因果关系；四是必须递交申请书及在时效内提出请求。要同时符合上述条件的才给予国家赔偿，如违法行为与损害后果之间没有因果关系不一定要赔偿，如申请人申请财产保全超标的，或是法院能够执行回转的案件，都不一定要法院赔偿，关键是要符合什么样的标准，如执行了案外人的财产被确认违法的，如该案可以执行回转，也正在执行中，应如何处理？是等执行回转后还是法院先给予赔偿，以多长时间为界，那些视为已经执行回转，如果无限拖下去，国家赔偿对赔偿请求人来说是一句空话，我们认为应以国家赔偿法规定的审理赔偿案的两个月为限，在两个月内不能执行回转的，先由法院作出赔偿，执行回转后将这些财产弥补法院，当然在赔偿协商中请求人同意延期的除外。
　　裁判要旨

　　商业房共有人出租房屋，其中的共有人隐性参与他人承租，承租期间经营方式发生改变，不构成合同法第二百二十四条第二款规定的“承租人未经出租人同意转租”之情形，应认定租赁合同有效。出租人请求解除合同的，不予支持。

　　案情

　　2007年1月，原告曾静、汪培锡与第三人郭祥培合伙购买重庆市奉节县永安镇人民广场架空步行街1幢2-2号商业用房（次年11月三人取得房屋产权）。2007年3月18日，原告曾静、汪培锡、第三人郭祥培与被告谢绍敏、易磊签订《门市租赁合同》，合同约定：二原告和第三人将其架空步行街1幢2-2号商业用房租与被告谢绍敏、易磊，租期10年，第一年租金14万元，以后每年递增6%，租期内未经二原告和第三人郭祥培同意转租的按违约处理。该商业用房自2007年4月23日交付给被告谢绍敏、易磊使用起，原告曾静、汪培锡应分得的房租费一直由第三人郭祥培统一领取后给付。被告谢绍敏、易磊将承租之房用于合伙开办天福楼饭店，谢绍敏、易磊系显名股东，郭祥培系隐名股东。2007年9月，因天福楼饭店需要将工商营业执照办理在第三人李毅（被告谢绍敏之女）名下，即由第三人郭祥培出面与李毅签订了一份并不实际履行的《门市租赁合同》。天福楼开业后，李毅、谢绍敏、易磊、郭祥培签订《天福楼经营承包合同》，约定由李毅承包经营天福楼饭店。同年12月30日，谢绍敏、易磊、郭祥培签订《天福楼股份转让协议》，约定易磊将部分股份转让给谢绍敏，其余股份转让给郭祥培，但实际上由郭祥培、易磊对郭祥培持有的天福楼股份各享有50%的权益，至今谢绍敏、郭祥培仍为天福楼显名股东，易磊为隐名股东。至原告起诉时，各方当事人均按合同约定全面履行了义务并享受了权利。原告曾静、汪培锡起诉认为，被告谢绍敏、易磊与第三人郭祥培、李毅恶意串通，未经原告同意即以承包形式将商业用房以年租金40.3万元转租给李毅经营饭店，其转租行为无效，请求判令解除曾静、汪培锡、郭祥培与谢绍敏、易磊2007年3月18日签订的《门市租赁合同》，并由二被告及郭祥培返还商业用房。被告谢绍敏、易磊和第三人李毅辩称，天福楼并非转租而是改变经营方式，请求驳回二原告的诉讼请求。第三人郭祥培辩称，我既是出租房屋的产权人之一，也是天福楼的股东之一，房屋实际由李毅经营，租金一直是由我领取后分给二原告的。不存在恶意串通，请求法院依法判决。

　　裁判

　　奉节县人民法院审理认为，原告曾静、汪培锡、第三人郭祥培与被告人谢绍敏、易磊于2007年3月18日签订的《门市租赁合同》，合法有效，各方当事人均应当按照合同约定履行义务。谢绍敏与李毅系母女关系，谢绍敏、易磊将承租门面房以谢绍敏女儿李毅的名义办理工商营业执照，并承包经营，现谢绍敏、易磊、郭祥培仍系天福楼饭店的合伙人，享受合伙人权利并承担义务。因此，天福楼饭店只是在经营过程中经营方式按合伙人的意愿发生了改变，并非原告所诉的转租、转让、转包行为。并且郭祥培既是出租门面房的产权人之一，又是天福楼的合伙人，对天福楼内部经营方式的变化是明知的，出租门面的租金每年都是郭祥培统一领取后分发给其他产权人，说明郭祥培与二原告有充分的联系，天福楼饭店的营业执照2007年9月就以李毅的名义办理，由于营业执照悬挂于营业场所，对外应有公示的作用，应视为二原告应当知道。故原告要求解除租赁合同之请求，既不符合合同法的相关规定，也不符合双方约定的解除条件，故其主张本院不予支持。至于租金的高低，因是基于当事人签约时对市场行情的主观判断，属于经营风险，不属于法院调整范围。遂判决：驳回原告曾静、汪培锡及第三郭祥培的诉讼请求。

　　评析

　　一、个人合伙租赁经营中，经营方式的改变不构成擅自转租违约

　　合同法第二百二十四条第二款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”本款之所以如此规定，立法主旨在于：承租人未经出租人同意擅自转租租赁物，直接破坏了出租人对承租人的信任，直接损害了出租人对租赁物的所有权或处分权，造成多层次的租赁物占有关系，增加了出租人要求返还租赁物的难度。因而法律规定，一旦出现这种情况，即赋予出租人的合同解除权，以保障其物权利益。而本案的情况，不属于该款规定之情形。

　　首先，商业用房的所有权人曾静、汪培锡、郭祥培通过合同形式将房屋出租给谢绍敏、易磊经营，一经签约，合同生效，租赁关系合法成立。按照古罗马法的定义，“合同是一把法锁，一旦成立，就把各方当事人拷在一起。”本案之合法租赁关系双方均予认同，并无异议，因而各方当事人均应按照合同约定履行义务并享受权利。

　　其次，被告谢绍敏、易磊承租之后，具有独立自主选择或改变经营方式的权利，他人包括出租人均无权干涉。被告谢绍敏、易磊承租后，根据经营状况，合伙人共同议定以谢绍敏之女李毅名义办理工商营业执照，承包天福楼饭店，合伙人以收取承包费的方式坐享其成。这属于共同合伙人内部租赁经营方式的正常变化，既未改变租赁经营性质，又提高了租赁经营效益，于租赁双方均有益无害。本案法官正是洞察了合伙人租赁经营中内部经营方式改变这一核心问题，划清了法律关于未经出租人同意擅自转租与合伙人租赁经营方式变化之间的界限，从而维护了合伙各方的合法权益。

　　再次，本案即使按原告所诉被告擅自转租成立，同样不符合合同法第二百二十四条第二款之情形。这是因为：一方面，该款规定“承租人未经出租人同意转租”与本案不相符。本案中李毅承包若视为转租的话，是经过租赁物共有人同意的，因为郭祥培既是天福楼发包人之一，又是天福楼所有权人之一。天福楼无论视为发包性质还是转租性质，郭祥培均是决策人之一。另一方面，尽管天福楼所有权人曾静、汪培锡、郭祥培出租天福楼的《门市租赁合同》中约定，租赁期内未经曾、汪、郭三人同意转包的按违约处理，但作为承租人的谢绍敏、易磊明知郭祥培兼具合伙人和出租人双重身伤，因而有理由相信郭对曾、汪二原告具有代理权。这从理论上同样可以推断擅自转租的理解不能成立。

　　二、原告曾静、汪培锡对于天福楼租赁经营方式的变化，存在知道或应当知道的相当条件

　　其一，天福楼饭店位于奉节县城（永安镇）主城区“不夜城”饮食一条街之中，且名称响亮，经营有方，生意一向看好，全县城的人无所不晓。原告曾静、汪培锡作为天福楼的所有权人和出租人，按常理应当超过一般人对天福楼的关注，因而存在知道或者应当知道天福经营变化的相当条件。

　　其二，双方于2007年3月18日签订的《门市租赁合同》，约定第一年租金14万元，一直由郭祥培统一领取后给付二原告，而二原告诉状上称：2007年8月14日谢、易、郭三人以《天福楼经营承包合同》形式转租给李毅，年租金40.3万元，一直由郭祥培领取后分给他们。这表明，他们已按此受益，却一直没有提出反对意见，说明二原告已经明知，而且默认了郭祥培的行为，多年来从无异议。现在正值租赁期中，二原告却起诉要求确认转租行为无效，并解除租赁合同收回房屋，无论从事实际上还是理由上，都是说不通的。

　　其三，原告曾静、汪培锡与第三人郭祥培同属于天福楼的所有权人和出租人，按事实推论二原告早已知道郭祥培同时具有合伙承租人的身份，自出租至起诉时天福楼的房租费皆由郭祥培统一领取后分发给二原告，表明二原告与郭祥培之间有着充分联系，关系密切，足可推定二原告对郭祥培的经营行为完全了解却从无异议。

　　其四，从法律层面讲，第三人李毅于2007年9月即经过工商登记取得天福楼饭店的营业执照，且营业执照悬挂于经营场所，对外具有合法经营的公示作用，并至今悬挂达数年之久，应视为天福楼产权人均应当知道，即不仅包括天福楼饭店的合伙人郭祥培，而且包括出租人的原告曾静和汪培锡。即便是原告曾静和汪培锡确实存在不知道的情况，其公示之效力同样及于二人。因此，本判决从公示效力上理解和判断，是符合法律精神的。

　　（作者单位：重庆市奉节县人民法院）