内容提要：刑法意义上的社会危害性不是行为的固有属性，而是社会主流群体作出的一种负价值评价。应该把社会危害性理解为一种有层次的矛盾结构关系，除了其自身的矛盾结构关系以外，还与其对立面即非社会危害性因素构成外部矛盾结构。社会危害性作为一种理念存在我国刑法中，从应然和实然的不同层面对刑事立法和刑事司法起着理论基础和技术指导的功能。在罪刑法定原则下，社会危害性并非判断犯罪成立与否的标准，与罪刑法定原则相冲突。关键词：社会危害性 矛盾结构 功能 罪刑法定

一般认为，犯罪是一种危害社会的行为，即具有社会危害性。在我国刑法中，社会危害性被认为是犯罪的本质特征而特别加以强调。长期以来，社会危害性理论在我国刑法中占据着相当重要的地位。1997年刑法颁布以来，由于罪刑法定原则的刑事立法化，社会危害性的地位受到了批判和质疑。 但是，我们并不能因此一边倒的一概予以否定，毕竟我国刑法体系并非进行了根本性的变革；当然，我们也不能一味地固守，必须正视罪刑法定原则的确立对社会危害性在刑法中的地位和作用的影响。因此，我们应该重新审视社会危害性的命运。笔者以为，1997年刑法，尤其是罪刑法定原则的确立，更加注重理性和人权保障；但社会危害性在刑法中仍然有其存在的理由。本文将从社会危害性的性质归属和矛盾结构入手，讨论其在刑事立法和刑事司法中的功能性蕴涵。
一、 社会危害性的性质归属及其矛盾结构
（一）社会危害性的性质归属
刑法意义上的社会危害性，一般是指客观危害和主观恶性相统一的危害， 其载体是人的行为，以行为的存在为前提，“行为是由意志支配的（有意的）人的态度，它在外界产生特定的后果，这一后果要么仅仅是一种身体运动（行为犯），要么是造成外界的某种结果的一种身体运动（结果犯）”。 按此理解，行为的属性主要包括：（1）是自然人的动作，表现为身体肌肉的收缩或静止；（2）受行为人意识和意志支配；（3）对其所依存的时空环境总会产生一定的自然作用力。它们是行为自身固有的、天然的、不以认识主体意志为转移的一种内在规定性。社会危害性依附于行为而存在，但并非是孤立的行为本身所包含的现实。“人的任何一个行为，本身都无所谓无辜或有罪”（布律尔语）。社会危害性只是反映着与行为主体相对立的社会主流群体基于自身的利益对行为给社会造成的客观后果的“恶”的价值评价。实际上，“自然的东西自在地是天真的，既不善也不恶。但是一旦它与作为自由的和认识自由意志相关时，它就包含着有不自由的规定从而是恶的。” 虽然对任何行为的意义的认识都不能撇开特定的社会利益现实，但行为的固有属性同行为所依附的社会利益现实终究不属于同一范畴。行为的固有属性不会因时空的变换而改变，而对行为的价值判断则因评价主体和价值标准的不同和时代的变迁而变化。可见，社会危害性非行为本身的一种固有属性，而是一种价值判断。 至于人们往往会把社会危害性看作是行为的属性，则大概在于生活中的人们往往把自己的利益感受，自己的善恶评价强加于客观事物上。
基于价值判断的范式过程， 我们不难得出社会危害性是客观性和可知性，稳定性和变异性相统一的结论。这里的客观性是作为认识对象的客观实在性，即社会危害性作为一种事实，从本体论的角度来看是不依赖于人的意志而存在。又因为凡是客观的东西，人们就能够认识它。人们包括立法者通过行为及其与社会利益现实的冲突能够认识这种社会危害性。立法者就是基于这种认识从而把具有一定社会危害性的行为纳入犯罪圈。可见社会危害性是客观性和可知性的统一。由于社会危害性是社会主流群体以一定的善恶判断标准作出的评价。因此，总的来说行为社会危害性的有无及大小在一定的历史时期是稳定的。但这种稳定性并非铁板一块，而是相对的。“社会危害性及其程度，总是与一定的社会政治经济形势密切相联系的。换言之，社会的政治经济形势对行为的社会危害性及其程度有着直接的影响。” 随着社会的进步和文明的发展，一种从前被认为具有社会危害性的行为可能会因人们自身观念的改变而被认为是正常的行为。当然，也有可能将以前没有认识或不认为有社会危害性的行为而被认为是相当的“恶”。总之，社会危害性并不是一个与人的认识和评价活动无关的，彼岸的，绝对的东西，而是一个以社会相当性评价为基础的相对稳定的东西。
（二）社会危害性的矛盾结构
尽管对于犯罪的本质学者们有不同的看法， 但“社会危害性是犯罪的本质”则是一个公认的命题。犯罪本质的哲学基础即“本质是一种关系”，且是形式与实质的矛盾关系。矛盾存在于一切过程中，并贯穿于一切过程的始终，矛盾即是事物，即是过程，也即是思想。否认矛盾就是否认了一切。社会危害性本身也是一个矛盾体。“但遗憾的是，‘矛盾’这一辨证法的核心却未能在犯罪本质特征的研究中得到充分体现，甚至被忽视了。长期以来，我国刑法学界对犯罪本质特征的理解是单一的，纯粹的社会危害性”，“看不到犯罪本质特征所应当具有的内在矛盾性”。 唯物辩证法认为矛盾即是对立统一；事物内部矛盾双方与外部事物矛盾之间既对立又统一的辨证关系是事物最本质的联系。要全面认识社会危害性的本来面目，不仅要搞清其自身内部的矛盾结构，以及与犯罪的其他特征之间的矛盾关系，还要从犯罪的高度认识于社会危害性之外并同社会危害性对立的因素。
笔者赞成将社会危害性理解为主客观要素的统一。即是行为的客观危害性和通过行为所表现出来的行为人的主观恶性，二者统一于危害行为。如果只有主观上的罪过，而没有实施具有一定危害性的行为，或者，虽然有客观危害行为，但无罪过心理支配则都没有犯罪的社会危害性。从这个意义上将，笔者认为将社会危害性仅仅理解为是对法益的侵害是不准确的。法益侵害是一种客观事实，而犯罪必须与行为人的主观相联系，法益侵害这一单一的客观事实不足以全面说明犯罪。“犯罪的社会危害性是一个内涵十分广泛的范畴，它既体现着主观的内容，又具有客观属性。”
另外，社会危害性与刑事违法性和应受刑罚惩罚性也表现为犯罪特征之间的矛盾结构。如何正确认识这种矛盾结构直接关系到对我国刑法中犯罪概念的态度，也关涉到社会危害性的命运。 笔者以为，对我国现行刑法犯罪概念应从实然和应然的角度来认识。依照犯罪概念，犯罪的成立是形式与实质的统一关系，这是一个应然状态，即要成立犯罪，必须具有社会危害性并为法律所规定而应受刑罚惩罚。但从实然层面上看，社会危害性与刑事违法性并不总是绝对一致。但这种冲突也不是绝对的“害”。矛盾往往是解决问题的起点和钥匙。于刑事立法而言，刑事违法性对立法者起着一定的指引作用；于刑事司法而言，只要具备刑事违法性的条件并不一定能解决好定罪量刑，社会危害性在这个过程中起着限制和解释功能。这个问题留待后文论述。总之，“立法中的犯罪概念体现为一个从犯罪的本质特征（或社会属性）到犯罪的形式特征（或法律属性）的过程，而司法中的犯罪概念体现为一个从犯罪的形式特征（或法律属性）到犯罪的本质特征（或社会属性）的过程。无论哪一个过程，犯罪概念都应当是本质特征（或社会属性）与形式特征（或法律属性）的统一。”
至于社会危害性与其对立面之间形成的矛盾关系，笔者将其称之为社会危害性的外部矛盾结构。社会危害性作为犯罪的本质，并不是孤立的、唯一的、不受任何其他因素限制的。它是在与其他因素的矛盾斗争和相互作用中决定犯罪的。社会危害性的对立面是非社会危害性因素，这些因素对社会危害性不仅起限定作用，而且有一定的排斥作用。但是在社会危害性的外部矛盾结构中，占支配地位，起主导作用的仍然是社会危害性。它是行为被规定为刑法上的犯罪的直接根据，贯穿矛盾发展变化的始终，正面和最终决定犯罪的性质。社会危害性的对立面则包括各种因素，如人权保障因素，公平正义因素，预防效果因素，司法成本因素，手段选择因素等等， 这些因素本身并不成为某种行为在刑法上被规定为犯罪的根据或理由，它们只是社会危害性的限定因素。没有社会危害性就没有犯罪，但没有某一个社会危害性的限定因素照样可以有犯罪。
二、 社会危害性于刑事立法的指导功能
在刑事立法领域，社会危害性发挥指导立法的功能。它是决定某一行为犯罪化或非犯罪化的根据，是限定国家刑罚权发动的有效屏障。
前文已经论及，社会危害性是客观性和可知性，稳定性和变异性的统一。社会危害性的客观性和可知性为刑事立法提供了前提条件。犯罪所以具有社会危害性，并不在于它是被刑法所禁止的，而恰恰相反，一行为被禁止是因为它具有社会危害性。立法机关正是通过对行为的各种因素的认识决定是否将其纳入犯罪圈。而社会危害性的稳定性和变异性则是立法机关启动刑事立法权的原因。社会危害性的变异性要求立法者将这种变动适时地反映在刑事法律规范中，犯罪化的范围也随之在一定的幅度内扩大或缩小。
社会危害性与刑事违法性的矛盾关系引导刑事法律的创制，对刑事立法起着技术指导的作用。行为的社会危害性是刑事违法性的基础，是刑事法律创制的逻辑起点。在一个有秩序，讲法制的社会中，一具有社会危害性的行为，必然会产生犯罪化的内在要求。一个行为如果不具有社会危害性，立法者则没有理由将其犯罪化；已经被规定为犯罪的行为如果因时过境迁而丧失了危害性或行为不可能再存在（如旧刑法中的反革命罪），立法者也迟早会对其进行非犯罪化的处理。内容总是需要一定的形式来表现，本质也只有依附于现象才能存在。立法者通过对社会主流群体价值观念的深刻把握，形成思维中条理化的‘犯罪’。 这种立法思维凭借一定的形式予以外化表达（其中主要形式就是制定刑法），以条文化的书面语言将立法活动中凝聚的国家意志进行庄严宣告，昭示于一国之天下。反之，立法者思维中的“非犯罪化”行为也必须通过法律的废除或修改实现，从而达到犯罪的形式与实质的统一。简言之，因为行为具有“犯罪”的社会危害性，但不为刑法所规定，而要成立犯罪要求具备刑事违法性，所以立法者要加以规范。因为行为不具备犯罪的社会危害性或根本就不存在，但又为刑法所规定，所以立法者要将其进行修改或废除。因此认为犯罪混合概念中形式概念于立法者毫无意义是有失偏颇的。
社会危害性与其对立面因素形成的社会危害性的外部矛盾结构对刑事立法具有理论指导意义。社会危害性告诉立法者有必要考虑将某种行为规定为犯罪；而非社会危害性因素则告诉立法者不要轻易地把这些行为规定为犯罪。而在设定刑法罪名时既要充分考虑行为的社会危害性及其程度，也要充分考虑行为的社会危害性之外或者危害行为之外的限定因素，使刑事立法符合现代刑法理念，体现和实现正当、自主、公正、经济、宽容、科学等刑法应有的价值内涵。当然，作为社会危害性的限定因素，并不意味着它们总是充当设罪的阻碍因素，也可能成为设罪的支持因素。只是在设罪时考虑这些因素能使刑事立法更具科学性。
三、 社会危害性于刑事司法的出罪功能和解释功能
刑事司法领域的犯罪的认定包括定罪和量刑两个方面。社会危害性理论在其过程中分别起着出罪和解释的功能。
（一）社会危害性的出罪功能
要解决好定罪问题关键在于如何处理在社会危害性和刑事违法性二者发生冲突的情况，即在具有社会危害性而不符合刑事违法性和在符合刑事违法性但没有一定的社会危害性的情况。对此，陈兴良教授认为对于认定犯罪来说，刑事违法性是根本标准，在形式合理性与实质合理性冲突的情况下，应该选择前者而不是后者。 依照形式合理性标准，对于第一冲突的结论是可以达成共识的，至少在确定罪刑法定原则的背景下，已经没有人明确主张对该行为类推定罪。但是，对于第二种冲突，是否也按照形式合理性至上的标准论罪科刑呢？答案是否定的。根据我国刑法的规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这一规定的前提是该行为符合刑事违法性的要求，但由于客观危害结果不大，主观恶性小，而认为不是犯罪。“但书”作为社会危害性的载体，从定量因素的角度排除犯罪的成立，表明其出罪功能。如果严格依照形式合理性的标准定罪量刑，虽然在表面上坚守了法律的权威性和稳定性的内在价值，但却违背基本事理和人之常情，与民众的普遍期待和正义感情相脱节，侵蚀了法律外在的社会价值，削弱了公众对法规范的尊重和认同。需要澄清的是，这并不意味着对形式合理性的否定。形式合理性应该是我国在法治进程中信守的一种底线，但信守不等于固守。
那么，社会危害性的出罪功能是否表明其也是认定犯罪的标准，违背罪刑法定原则呢？答案也均是否定的。
社会危害性不是认定犯罪的标准。对此，我国有学者进行了必要的澄清，认为刑法第13条规定的定义中不存在社会危害性标准。 笔者以为，认定犯罪必须遵循罪刑法定原则，刑事违法性是认定犯罪的唯一标准。即根据和体现社会危害性的犯罪构成要件来认定犯罪。这与1979年刑法存在类推制度下犯罪认定标准有根本的区别，社会危害性的功能也发生了极大的变迁。在当时立法状况下，社会危害性凌驾于刑事违法性之上，犯罪圈的最终划定由非规范标准（社会危害性标准）来决定。可以认为，社会危害性标准才是1979年刑法认定犯罪的根本标准。但1997年刑法在废止类推制度并确立罪刑法定原则的情况下，社会危害性只具有出罪功能。如果仍然把社会危害性作为定罪的标准是无视刑事立法和刑事司法不同研究角度的区别，是方法论上的偏差。
社会危害性的出罪功能与罪刑法定原则并不冲突。正如有论者认为，“将社会危害性纳入犯罪成立体系中是否违反罪刑法定原则，这不是社会危害性理论的问题，而是对罪刑法定更深层次理解的问题。” 罪刑法定原则产生的前提是公众对国家司法机关罪刑擅断的憎恨超过对犯罪的憎恨。“刑法是为不处罚人而设立的规范。”罪刑法定说到底是一项出罪原则而非入罪原则。由罪刑法定原则我们并不能得出“法有明文规定就一定入罪，法有明文规定就一定处分”的结论。在特定情况下，“法有明文规定也不处罚”这是有利于被告人的要求，体现了刑法的谦抑性。罪刑法定原则主旨在于限制国家的刑罚权，紧缩犯罪圈，实现刑法的保障机能。这与社会危害性的出罪功能的价值旨趣是一致的。认为社会危害性与罪刑法定原则相冲突，是以社会危害性导致类推定罪为前提的，而这是不为1997年刑法所接受的。当然，对行为的社会危害性的判断应该是严格而谨慎的。
（二）社会危害性在量刑时的解释功能
行为的社会危害性是将该行为纳入犯罪圈的前提和原因，因此，社会危害性的大小则必将影响对该行为的量刑。笔者认为，在罪刑法定的形式合理性限度内，司法者根据社会主流群体的价值标准，通过对犯罪客体，行为的原因、性质、手段、方法和后果，行为人主观方面和行为时的社会形势等因素的判断，权衡社会危害性的大小，根据对刑法的合理解释从而确定适用刑罚，最终实现罪刑法定之形式合理性。
社会危害性解释功能的发挥，主要应当诉诸于能动的司法。明确化是罪刑法定的必然要求。形式合理性的贯彻是以相对完备的刑法典为前提的。但是，立法的局限性和现实生活的复杂多变性决定了“制定法律解决人类冲突是公认的人类所担负的最艰难的任务之一”。 立法的相对性永远是一个绝对的命题。因此，刑法的适用过程也就是刑法的解释过程，要对刑法条文作出合理解释，“使原则释之具体，模糊阐之清晰，疏漏补之完整”。
应该承认，对任何行为的定罪量刑问题都不得超越罪刑法定原则。但是我们又必须要认识到，罪刑法定原则并非无所不能。同一性质的犯罪行为，符合同一的犯罪构成，但我们不得千遍一律的适用相同的刑罚，而必须考虑到影响社会危害性程度的因素而导致适用刑罚在量上的区别。这些因素主要包括，行为的客观后果的严重程度，行为人本身的情况及主观恶性的大小，不同经济条件和价值观念等。尤其是在地域广阔、经济发展不平衡以及由此带来人们观念的巨大差异的我国更是如此。无视这种差别不仅不可能做到罪刑均衡，反过来可能破坏罪刑法定原则的贯彻。因此，应该重构一种以罪刑法定为界限，立法解释为主导，以自由裁量权为主体，以司法解释为补充的刑法解释体制。 充分发挥司法者的自由裁量权，以减轻司法解释的负累，减少大量司法解释带来的弊害，运用社会危害性的解释功能在保证一般公正的情况下最大限度地实现个别公正。

社会危害性理论在罪刑法定原则下，其功能的确发生了一定的变迁。面对由此带来的批评和质疑，我们应保持必要的冷静和理智。把社会危害性理解为一种矛盾结构并非是迎合某种观点的虚拟或臆造，而是认识事物的应然和必然。这种矛盾关系表明了社会危害性的张力和动态性，使其在犯罪圈内和犯罪圈外的功能得以发挥，尤其是其在刑事司法中实际起到的作用——这与罪刑法定原则的意旨并不矛盾；而不能想当然的认为社会危害性的存在就必然与刑事违法性“标准”相冲突和排斥。因此，在反思中，笔者认为社会危害性在我国刑法中仍然有相当强的生命力。

谈缓刑的适用

田永东


　　我国《刑法》第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”从刑法关于缓刑的适用规定看，适用缓刑的基本条是：第一，必须是刑罚在拘役和三年以下有期徒刑的犯罪分子；第二，必须是不致再危害社会的；第三，必须不是反革命犯罪和累犯；第四，要根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现。在实践中对判处缓刑罪犯的“不致再危害社会”和“犯罪情节和悔罪表现”主要掌握如下原则：
　　一、从犯罪的动机、目的看是否还有危害社会的可能性
　　一般地说，动机、目的决定着犯罪分子犯什么性质的罪，罪大还是罪小，罪重还是罪轻；决定着犯罪的手段、情节、危害程度；决定着犯罪本质特征的社会危害性的大小。
　　二、从犯罪的地位、作用看是否还有危害社会的可能性
　　在共同犯罪中，对各罪犯的地位、作用要做具体分析，分出在整个犯罪过程中所处地位是否重要，是否起决定性作用；分出在整个犯罪过程中的作用大小。对于虽然参与了共同犯罪，但明显处于从属地位，作用又不大的罪犯，又符合适用缓刑基本条件的，应当予以考虑适用缓刑。
　　三、从罪犯的悔罪表现，是否有检举立功、坦白自首、投案等方面考虑是否还有危害社会的可能性。
刑法规定的悔罪表现不是抽象的，也不应该随心所欲地、笼统地认定悔罪表现好坏。我们认定悔罪表现应该以客观事实反映出的行为表现为依据。从实践中看，主要看罪犯犯罪之后有否投案自首，有否检举立功，有否彻底交待罪行，有否对罪行的正确认识。一般地来说，犯罪之后就后悔了，就恐惧了，主动投案自首，或者相信党的政策，主动检举他人犯罪，争取立功得到从宽处理。这样的罪犯比较容易改造，再犯罪的可能性较小。
　　在考虑适用缓刑上，除掌握以上三条外，我们还注意掌握下列因素：一是充分考虑社会效果。对伤害罪，除情节恶劣的外，凡达成经济赔偿协议的，考虑被害人的实际治疗需要，给国家减轻负担，减少社会不稳定因素，一般可考虑判缓刑。二是要把执法与执行政策统一起来。如在“通告”期间投案自首的经济和刑事犯罪分子，只要符合基本条件，一般都判缓刑，以体现党和政府说话是算数的，从而分化瓦解罪犯。
　　另外，适用缓刑有利于专群结合，改造罪犯，我们应该很好地运用这一规定。一是对判处缓刑的罪犯，从总的比例上看仍要严格控制。二是判处缓刑一定要经过审判委员会严格把关。三是要搞好对缓刑罪犯的延伸教育。我们判处缓刑的罪犯，有一个重要条件是必须有帮教条件，也必须有办事处、派出所、居民委的帮教措施正式材料，保证缓刑罪犯有人帮教，有人控制，否则一律不能判缓刑。同时定期回访，召开缓刑罪犯汇报会，帮助单位制定帮教措施等等，使缓刑罪犯改好率不断提高。




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