湖北省人民政府


湖北省医疗事故处理实施细则
湖北省人民政府


第一章 总则
第一条 为正确处理医疗事故，保障病员、医务人员的合法权益，维护医疗单位的正常工作程序，根据国务院发布的《医疗事故处理办法》，结合我省实际，制定本实施细则。
第二条 我省境内各级各类医疗单位及乡村医生、个体开业医务人员发生的医疗事故，均适用本实施细则。
地方病员在部队医院发生的医疗事故也适用本细则。
第三条 本实施细则所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的事故。
第四条 在诊疗护理过程中，有下列情形之一的，不属医疗事故：
（一）虽有诊疗护理错误但未造成病员死亡、残废、功能障碍的；
（二）由于病情或病员体质特殊而发生难以预料和防范的不良后果的；
（三）发生难以避免的并发症的；
（四）以病员及家属不配合诊治为主要原因而造成不良后果的；
（五）按规定经过审批采用新疗法、新药物，并征得病员或其家属同意，治疗中无原则性技术错误、仍发生意外的；
（六）病员（含精神病人）不遵医嘱自行用药或擅自采用医疗方法，造成不良后果，以及在住院期间服毒、跳楼或采取其他方法自杀、自残的。
第五条 医疗单位和卫生行政部门要对医务人员进行职业道德教育和业务技术培训，预防事故的发生。对发生的医疗事故或可能定为医疗事故的事件（以下简称医疗事故或事件），必须坚持实事求是的科学态度，按照规定及时做好调查研究和分析、鉴定工作，做到事实情楚、定性准确
、责任明确、处理得当。调查和处理的结果应及时告知病员及其家属，不得借故推诿拖延。
病员、家属及其所在单位和有关部门应与医疗单位和卫生行政部门合作，共同做好医疗事故的善后处理工作，任何人不得借医疗事故或事件，影响医疗单位正常工作。

第二章 医疗事故的分类与等级
第六条 医疗事故分责任事故和技术事故。责任事故是指医务人员因违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所致的事故；技术事故是指医务人员虽按医疗工作制度、技术操作规程进行诊断、治疗和护理，但确因业务技术水平所限而造成的事故。
第七条 在诊疗护理工作中，凡属下列情形之一者，造成病员死亡、残废、功能障碍的应定为医疗责任事故：
（一）对急、危、重病员、借故推诿、拒绝收治，以致延误抢救时机，或不顾病情垂危，将病员推出转院转科的。
（二）擅离职守，工作失职，不严密观察病情，贻误抢救诊治时机的。
（三）未经批准并未征得病人或其家属的同意，擅自实施新疗法、新药物的。
（四）在诊疗护理中遇到疑难问题，不及时请示上级医生，不执行上级医生医嘱，或上级医生不及时处理下级医生请示的。
（五）违反诊疗制度和手术规程，误施手术，弄错手术部位，搞错器官或导致重要组织、器官损伤；手术中将纱布、器械等异物遗留体内，导致再行手术的。
（六）不按规定观察产妇分娩进程，违反助产原则和操作规程的。
（七）护理中不严格执行查对等制度，违反操作规程不按规定交接班，不遵医嘱的。
（八）不执行无菌技术操作规程和隔离消毒制度，供应、使用的器械、敷料、药液不符合消毒要求的。
（九）错发药、错打针、错输血，违反《中华人民共和国药品管理法》使用伪劣、过期失效药品，滥用有毒、麻醉、限量药品，错配处方，违反药物配伍禁忌，使用不合格血源的。
（十）检验工作不负责任，发生严重差错，导致诊断错误或影响诊疗的。
（十一）行政、后勤及其他有关人员，玩忽职守，未按规定配合诊疗护理工作的。
第八条 根据给病员直接造成损害的程度，医疗事故分为三级。
一级医疗事故：造成病员死亡的；
二级医疗事故：造成病员严重残废或者严重功能障碍的；
三级医疗事故：造成病员残废或者功能障碍的。

第三章 医疗事故的处理程序
第九条 发生医疗事故或事件，当事的医务人员应立即向本医疗单位的科室负责人报告，科室负责人应随即向本单位负责人报告。需要抢救的，医疗单位应迅速采取有效措施进行救治，并做好病案记载。
乡村医生、个体开业的医务人员发生医疗事故或事件，应立即向当地的卫生行政部门报告。
第十条 发生医疗事故或事件的医疗单位，应指派专人妥善保管各种有关的原始资料，严禁涂改、伪造、隐匿、销毁。需要查阅原件的，经医疗单位领导同意后，就地查阅。进行医疗技术鉴定时，医疗单位负责提供必要的原始资料。
因输液、输血、注射、服药等引起不良后果的，要对现场实物暂封存保留，以备检验。
第十一条 医疗事故或事件发生后，医疗单位应首先进行调查、处理、并报告上级卫生行政部门，应在查清事实、分清责任、充分协商的基础上求得妥善解决。
涉及到几个医疗单位的医疗事故或事件，由其共同的上级卫生行政部门负责处理。乡村医生、个体开业的医务人员发生的医疗事故或事件，由当地卫生行政部门组织调查处理。
第十二条 为准确判断病员死亡原因，提供医学技术鉴定和司法裁决的证据，在有条件的地方必须进行尸检。尸检应在死亡后四十八小时以内进行。
尸检费用一般由医疗单位支付。尸检的运送费、保管费的支付视鉴定结果而定，若最终鉴定为医疗事故，由医疗单位支付；不属医疗事故的，由死者家属或所在单位支付。
第十三条 各级医疗单位均应成立医疗事故处理小组，负责对医疗事故或事件的调查取证，核对事实，作出处理决定。
病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会鉴定并由当地卫生行政部门处理。对医疗事故技术鉴定委员会所作的结论不服的，可在接到通知书之日起十五日内向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定。对卫生行政部门
所作的处理不服的，可在接到通知书之日起十五日内，向上一级卫生行政部门申请复议，也可向人民法院起诉。
第十四条 建立健全医疗事故报告制度，凡发生医疗事故的，都要填写《湖北省医疗事故呈报表》。一级医疗事故要报省卫生厅；二级医疗事故要报地区（含市、州，下同）卫生局；三级医疗事故报县（含县级市、市辖区，下同）卫生局。
各级卫生行政部门要定期对医疗事故进行统计、分析，县卫生局每季向地区卫生局综合报告一次，地区卫生局每半年向省卫生厅综合报告一次。
医疗事故呈报表由省卫生厅统一制发。

第四章 医疗事故的鉴定
第十五条 省、地区、县分别设立医疗事故技术鉴定委员会（以下简称“鉴定委员会”）。鉴定委员会由九至二十七人组成，委员会可下设若干专业鉴定小组。有条件的地方，可以吸收法医参加。
鉴定委员会人选，由卫生行政部门得名，报请同级人民政府批准。鉴定委员会成员每届任期五年，可以连任，但不能同时受聘参加两级鉴定委员会。各级鉴定委员会的日常工作由同级卫生行政部门承担。
第十六条 鉴定委员会负责本行政区域内医疗事故的技术鉴定工作。省医疗事故鉴定委员会的鉴定为最终鉴定，是处理医疗事故或事件的依据。地、县鉴定委员会的鉴定，在没有争议的情况下也是处理医疗事故或事件的依据。发生争议时，经过申请重新鉴定，上一级鉴定委员会可以否
定下级鉴定委员会的结论。
第十七条 各级卫生行政部门在收到病员及家属、医务人员或医疗单位书面的鉴定申请报告后，应通知有关医疗单位或乡村医生、个体开业医务人员，提供有关原始资料，交由当地鉴定委员会负责鉴定。
鉴定委员会受理的医疗事故或事件，自收到鉴定申请书之日起，一般应在三个月内作出书面鉴定。
第十八条 鉴定委员会接到鉴定申请后，应做好调查研究，认真审阅有关资料，广泛听取各方面的意见，经过会议讨论，慎重鉴定。
鉴定委员会对医疗事故或事件的鉴定，应以事实为依据，符合医学科学原理，按照规定的程序，独立地进行工作。任何单位和个人不得干扰医疗事故鉴定委员会的工作，不得对医疗事故鉴定委员会成员进行威胁、利诱、辱骂、殴打。
每次鉴定会议参加人数不得少于七人。经过认真审议后，根据出席者二分之一以上的多数意见，作出结论写出鉴定意见书，鉴定讨论意见应真实记录并存档，以备查阅，对鉴定会的不同意见应予保密。鉴定意见书应报送卫生行政部门，并发给双方当事人各一份。
第十九条 鉴定委员会成员与医疗纠纷当事人任何一方有利害关系的，应当自行回避，医疗纠纷当事人各方有权申请上述人员回避。是否回避，由同级卫生行政部门决定。
第二十条 在医疗事故或事件鉴定过程中，医疗纠纷当事人各方均可聘请代理人。代理人需持有关单位证明和本人居民身份证，经鉴定委员会同意后，可代理医疗纠纷当事人在鉴定会讨论前陈述意见。
第二十一条 鉴定可适当收取鉴定费。鉴定费由申请鉴定方预付，经鉴定属于医疗事故的，鉴定费由医疗单位支付；不属于医疗事故的，鉴定费由病人或家属负担。
医疗事故或事件鉴定收费标准，由省卫生厅商省物价局另行规定。

第五章 医疗事故的处理
第二十二条 确定为医疗事故的，可根据事故等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿。
医疗事故的补偿标准为：一级医疗事故不超过三千元；二级医疗事故不超过二千五百元；三级医疗事故不超过一千元。
医疗事故补偿费由医疗单位或责任人支付给病员或家属，病员及家属所在单位不得因此而削减病员及家属按规定应享受的保险、福利待遇和生活补贴。
第二十三条 经鉴定确定为医疗事故，病员属企业职工的由所在单位比照工伤事故处理；属国家行政机关、事业单位职工的，比照因公发生意外事故处理；属个体工商户、城镇无业居民及农村村民的，由街道或集体组织按有关规定予以适当照顾，符合救济条件的，由民政部门适当救济
。
第二十四条 病员因医疗事故所增加的医疗费用（系指医疗事故发生到定性处理前的医疗费用和经鉴定委员会确认需继续治疗的医疗费用），由医疗单位或责任人承担。经鉴定委员会确认需转院治疗的，其转院治疗费用由发生医疗事故的单位或责任人承担。病员自行转院治疗的，责任
方不负责其费用。医疗事故发生后，病员经治疗病情好转，经鉴定委员会确认不需继续治疗的，其治疗费用，一律由患者方负担。
第二十五条 医疗单位因医疗事故对病员只进行一次性经济补偿和支付医疗事故所增加的医疗费用，不负责解决病员及家属提出的其他问题。经劝说仍坚持向医疗单位提出各种要求者，有关单位应配合医疗单位共同做好工作；对不能满足要求而扰乱医疗单位正常工作秩序，致使医疗工
作不能正常进行的，由公安机关依法处理。
第二十六条 医疗单位对造成医疗责任事故的直接责任人员除根据事故等级、情节经重、本人态度和一贯表现给予一定的行政处分外，应责成其承担部分经济补偿费用。责任人员所承担的补偿款额可占补偿总额的百分之五至百分之十。医务人员未经批准业余有偿行医发生的医疗事故，
其经济补偿费全部由责任人承担。
医务人员玩忽职守，致使病员死亡，情节恶劣并构成犯罪的，对直接责任人员可提请司法机关依法追究刑事责任。
医疗单位因管理不善或制度不健全造成医疗事故的，应追究单位负责人的责任。
第二十七条 进修人员、研究生、实习生所发生的医疗事故，除由带教或主管医务人员承担相应责任外，对直接责任人应由发生事故的单位查明情况，提出处理意见，交直接责任人员派出单位处理。
凡从外单位聘请或退休返聘医务人员发生的医疗事故，一次性经济补偿费中由个人负担的部分，比照本细则二十六条的规定执行。
进修人员、研究生、实习生发生医疗事故所需支付的一次性经济补偿费，由医疗单位和原派出单位各负担一半。

第六章 附 则
第二十八条 本实施细则自发布之日起实行。在此之前已处理结案的医疗事故不再重新处理。
第二十九条 本实施细则具体应用中的问题由省卫生厅负责解释。



1990年12月15日
[摘要] 由于缺少全国统一的立法来规范，行政主导的保障房建设计划在实施过程中出现了诸多乱象。现行的体制格局下，地方政府在保障房建设中承担的财政责任过重，与财权、事权相匹配的原则明显不合，地方财政难以支持，确属强地方政府之所难。为解决保障房建设的资金问题，地方政府所采取的一些创新举措面临突破法律的风险。解决弱势人群住房问题是政府国际法上的道义责任，保障房建设目标和初衷无可非议，但目的不能证明手段的合理，从法治的、权利的视角来审视，保障房建设必须立足经济社会发展的现实，摈弃权力主导的思维，尊重自生自发的市场秩序，理顺政府和市场关系，尽可能通过市场来提供，以避免政府亲力亲为造成的“政府工程病”。
[关键词] 保障房 弱势人群 居住权 法治


“十二五规划”对保障房建设给予了空前的重视，当前保障房建设是我国政府民生工程最大的手笔，它表明政府已经明确意识到提供保障性住房是政府的职责，其目的合理性无可挑剔。但是，近一年来各地保障房建设过程中，从规划、建设、分配等整个流程的各个环节出现了诸多问题，因此质疑之声一直不断。质疑的声音主要集中于保障房建设资金、建筑质量以及分配的公正性等等。笔者认为，很多质疑不无道理，批评的目的也是善意和建设性的，是为了指出保障房建设中存在的问题并提出改进的意见。不过，在众多的质疑声中，却鲜见从法治的角度来进行探讨的声音。笔者认为，目前保障房建设出现诸多问题的根本原因就在于法治的缺失，对于保障房建设这样一个“人类城市发展史上极罕见的公房建设计划”，[1]其从推出到实施缺少必要的、充分的论证和讨论程序，缺少一个顶层的国家法律层面的制度设计，对于如何落实则更是缺少一个详细、可行的实施方案，“摸着石头过河”出现问题即出台一个规章、下达一个通知，这种“事后纠偏”的行政主导模式显得过于粗放、仓促、零乱。在“依法治国，建设社会主义法治国家”已写入宪法，法治成为治国方略，依法行政作为政府运作的基本准则的今天，从法治的角度对保障房建设进行审视，对于保证保障房建设始终在正常轨道中运行具有重要意义。
一、行政主导模式下保障房建设乱象环生
保障房建设4万亿元的投资，绝非小数目，据预测，按保障房建设计划，到“十二五”期末，保障房将占到全社会住房总量的20%左右，这足以改变房地产市场结构，对国民经济运行产生重大影响，笔者认为无论是就数目还是就对社会经济影响而言，如此巨大的投资，必须通过全国人大充分讨论。 其理由在于：在组织方面，议会与行政权相比，处于与人民更接近、更密切的位置，议会也因而被认为比政府具有更强烈、更直接的民主正当性基础；其次，在程序方面，议会议事遵守公开、直接、言辞辩论与多数决原则，这些议会原则可以凸显重要争点，确保分歧、冲突的不同利益获得适当的平衡，其繁琐的议事程序也有助于所作成决定之实质正确性的提升。与其相比，行政决定程序因其讲究或兼顾效率与机动的特性，而较难达到相同的效果。[2]对于保障房建设如此庞大的投资计划来说，确定3600万套数量的依据何在？有无人口统计、经济运行方面的详实数据作为支撑？是否具有可行性？财政如何作预算？资金如何保障？中央与地方政府在其中的责任如何分担？等等，这些问题无不需要中央政府作出详细的论证和全国人大代表进行充分的讨论、协商，最终形成可行的方案并通过法律的形式予以固定，惟如此才可以确保计划在法制化的轨道中扎实推进。但遗憾的是，保障房计划的出台，明显欠缺充分的商谈程序。计划的仓促出台，特别是缺乏一部国家层面全国统一的法律来予以规范，对于宏观层面上保障房资金来源如何保证、各级政府在其中的责任如何尚不明确，微观层面上保障房的土地供应、规划、融资、动工、建设、分配、运营、监管与退出机制等等仍停留在粗放的政策性规定层面，存在着诸多的随意性和不确定性。因此，实践中各地出现以下种种乱象实属必然。
1、以各种房子冒充保障房。（1）单位集资建房“借尸还魂”现象。据报道，在停止福利分房十余年后的今天，一些部委、央企、高校等部门，仍在通过各种或明或暗的政策通道，进行带有福利性质的分房和建房。当前，打着“保障房”之名，行福利化分房之实，已成为一些部委、央企和地方公务员的隐性收入新通道。[3]在房价高腾的今天，这些部门利用体制内的优势进行自肥，势必造成新的不公，加剧已然悬殊的贫富分化。（2）没收“违章建筑”，转身合法化。在这方面，河北石家庄堪称“创新”先锋。2011年4月，石家庄市在全国率先出台了《关于加快保障性安居工程建设的实施意见》，“创造性地”提出“强制没收违规住宅改建保障性住房”的政策。海南一些省份随即纷纷效仿，没收“小产权房”将其“转正”为保障房。但是，这些所谓的“创新举措”面临的问题是，在规划法意义上，违规住宅和保障房的物理性质与功能一致，前者违反规划，后者如何就不违反规划了呢？同样一座房屋，政府的没收行为何以能点石成金，将违规住宅瞬间变为合法住宅？这种做法，无疑还会使地方政府陷入“违章建筑越多，保障房就越多，政府的建房责任自然也就越轻”式的放纵违章建筑“养鱼执法”的怪圈。因此，“强制没收违规住宅改建保障性住房”的政策出台，则不仅挑战合法性，而且还隐含激化社会矛盾的巨大风险。[4]
2、保障房建筑质量堪忧。由于保障房对地方政府“无利可图”，地方政府官员势必没有耐心去精心规划设计和施工管理，他们不可能像商人那样去精打细算。保障房也不需要接受市场的评价，因为保障房本来就是廉价的礼物。因此，做工马虎、配套不全、质量低劣都随时有可能在保障房建设中发生。[5]自保障房建设计划推进以来，有关保障房建设质量不合格问题的报道频频见诸报端。 2011年9月30日，国务院专门发文要求各地提高保障房建筑质量。住建部也多次发出通知，对保障房质量进行检查。同年10月25日，住建部部长姜伟新明确指出，保障性住房工程质量有待提高，个别工程还使用了不合格的建筑材料，存在质量安全隐患。[6]
3、分配过程中的腐败。“绝对权力绝对腐败”，扼制权力的寻租，并不在于发多少禁令，也不能寄希望于党性和觉悟，而在于制度的完善与执行的透明。2009年闻名全国的武汉“六连号”事件，近期新闻媒体披露过很多地方把保障房优先销售给公务员的腐败事件，充分暴露了由于家庭财产调查、社会信用体系的不完善、公务员财产申报与公开制度尚未建立，制度的缺失，极易造成保障房分配中的寻租腐败。[7]正如论者所担忧的那样，保障性住房是国民收入向民生倾斜的一次再分配，但从现实来看，目前一些地方已经出现了如果不能有效割断旧有的利益分配链条，如此数量的保障性住房将带来更大的社会分配不公。[8]
二、保障房建设资金安排强地方政府所难
法治必须建立在人性基础上，法律不能强人所难。笔者认为，体制同自然人一样，事实上也会“思考”，由于法律和政策最终必须依靠具体的人来执行，具体的人必然会在现行的体制格局下选择采取趋利避害的手段，因此各项法律、政策的出台，必须在充分虑及人性的基础上考虑是否具有可行性。
当前，保障性住房建设过程中遇到的困难，根源深植于央地财政关系，实际上是央地博弈的结果。自1994年分税制实施以来，中央政府拿走了65%左右的税收收入，而地方政府只享有35%的税收收入但却要承担提供地方公共产品及公共服务的职责，央地之间财权与事权明显不匹配，地方政府财政压力巨大。在以GDP考核地方官员政绩的“政治锦标赛”的驱使下，地方官员一方面不顾环境污染和生态破坏纷纷“招商引资”通过扩大税收总盘子的方式来留取更多的税收收入，另一方面找到了卖地这一生财的捷径，而中央允许地方政府卖地收入归地方财政，因此各地方政府纷纷宣布“经营城市”、热衷征地、拆迁、发展房地产，以此取得天量数额的卖地收入以及房地产行业名目繁多的税费，地方政府越来越依赖土地财政，遂形成了土地财政的格局。
事实上，当前政府的保障房建设属还历史欠帐。1998年我国开启房地产市场改革，当时确定的路线即为市场和保障两条路径并进。但由于地方政府主要领导不是由当地选民直接选举产生的，没有来自选民的压力，而保障性住房建设对地方政府而言“无利可图”，因此地方政府并不热衷。例如，2009年10月28日，全国人大财政经济委员会向全国人大常委会提交的一份调研报告显示：保障性住房建设进度缓慢，截至8月底完成率只达到四分之一。而有些地方甚至将中央财政的补助资金，截留挪用于其它地方。[9]另一则资料则显示，2010年地方土地出让收入高达2.9万亿元，再创历史新高，但其中仅有463亿元用于廉租住房保障支出，占比不足1.6%。[10]
按保障房建设计划，2011年我国将开工建设各类保障房1000万套，2012年建设1000万套，整个“十二五”期间共将建成3600万套。据住建部估计，3600万套保障房建设大约需要4万亿元资金，虽然中央财政转移支付30%左右的建设费用给地方，但其余70%由地方政府配套，而且这属于不可协商的签订“军令状”的“死任务”。客观的说，在目前地方政府普遍负债运转的情况下，要求地方政府配套那么多的资金，大部分地方政府确实很难有能力做到。从2011年筹集的资金数量来估算，5年总体资金缺口大约为3万亿元，相当于我国2010年财政收入的36%，是2011年教育、社会保障和就业、医疗卫生、保障性住房等方面民生支出的3倍，与2010年全国土地收入相当，总而言之，仅仅依靠中央政府和地方政府的力量不足以支持如此大规模的保障性住房建设。[11]更何况对地方政府而言，建设保障房，地方政府需要无偿提供土地，减免税费，这些损失不说，地方政府还需要配套贴钱。而且，保障房的建设如果影响到商品房成交量和价格，那么，房地产这个财源提供的税费也会随之受到影响，可以说保障房建设动摇了地方土地财政的根本。这样，保障房将使地方政府面临多重的损失，其积极性一定不会高昂。[9]因此，笔者认为，保障房计划中中央与地方权利与责任的不对称，要求地方政府承担过重的财政责任，违反了理性经济人假设的前提，实为强地方政府之所难。
事实上，保障房建设过程中，地方政府阳奉阴违的情况况屡见不鲜，地方政府受土地财政萎缩、地方财政吃紧的压力而出手救房市的措施，可谓形形色色。虽然2011年佛山、2012年芜湖地方政府出台办法“救市”，旋即被扑灭，但相信暗的“救市”绝非个别现象，一旦“风声”不紧，各地形形色色的“救市”方案定会卷土重来。2012年，我国确定要新建700万套的保障房，这比原先规划少了300万套。保障房建设规模是“十二五”规划的一个约束性指标，但在实施的第二年就被迫削减计划，这暴露出资金、土地、组织协调等现实困难超出预想。那么，如何去确保地方政府建设保障房？现阶段，中央政府主要依靠对地方官员的年度考核和约谈、问责等机制来督促各地方政府，甚至最严厉的处罚可以免职。这种办法看似严厉，但实质是人治而非法治，其执行力堪忧。因为有效的执行力是建立在可行性、责任明确的基础上的，这种超越了地方政府经济承受能力的计划，所奉行的还是传统的政府万能的思维，沿用的是自上而下层层加压的行政方式，并不能有效地解决执行力问题。
三、保障房建设中采取的一些“创新举措”面临法律风险
当前，对地方政府来说，保障房建设面临的最大困难就是资金问题。长期以来，我国地方政府一直处于高负债运行状态，本身即存在巨大的经济和政治风险。由于中央政府以军令状的形式给地方政府施加了前所未有的政治高压，保障房建设实际上已成为地方官员必须完成的一项政治任务，而地方政府随着土地财政的徐徐闭幕正陷入财政困境，为解决地方政府保障房配套资金问题，受重任和高压的地方政府开始频频突破现行法律规定。
首先，贷款公积金建保障房。目前，许多地方政府开始动用具有私人财产性质的住房公积金用于保障房建设，这或许会为地方政府解一时之燃眉，但明显不合法。按照2002年国务院修订的《住房公积金管理条例》第2条第2款以及第3条的规定，公积金是单位及单位在职职工缴存的长期住房储金，其性质属个人所有，而且该条例第5条明确限定了公积金的用途，“住房公积金应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房，任何单位和个人不得挪作他用。”很显然，《条例》严格限定公积金用途规定的目的是为了防止产生呆账、坏账，以确保广大职工的切身利益不受损害。在《住房公积金管理条例》未修改的情况下，将私人性质的公积金用于保障房建设明示突破了以上的规定，更何况公积金用于保障房建设有可能会损害公积金缴纳人的切身利益，因为如果公积金吃紧，必然会导致公积金缴纳人在购房时无法享受到公积金贷款政策。
其次，动用社保基金投入保障房建设。据报道，全国社保基金已经在南京、天津、重庆三地，通过房地产信托基金的方式，为当地的公租房建设提供融资105亿元。但是，社保基金作为社会保障资金，其目的是为了“保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利”，可以说是人民群众的“保命钱”，因此安全营运是其生命线。《社会保险法》第6条规定“国家对社会保险基金实行严格监管”，第9条、第76条分别规定了工会、各级人大常委会对社保基金监督的权利。《全国社会保障基金投资管理暂行办法》第25条明确规定，“社保基金投资的范围限于银行存款、买卖国债和其他具有良好流动性的金融工具，包括上市流通的证券投资基金、股票、信用等级在投资级以上的企业债、金融债等有价证券。”社保基金投资于保障房，明显超出了《暂行办法》所限定的社保基金投资范围，而且投资保障房回报率过低，长期来看其投资的风险系数不小，亦有违社保基金作为“保命钱”所负有的保值增值的宗旨。
第三，发行地方债券。我国对地方政府负债实行严格的控制，《预算法》第28条规定：“地方各级预算按照量入为出、收支平衡的原则编制，不列赤字”；“除法律和国务院另有规定，地方政府不得发行地方政府债券”。但地方政府常会突破该规定，采取一些如搭建地方融资平台这类规避法律的、非规范的融资方式举债。[12]当前保障房建设遇到资金瓶颈，国家相关部委亦开始频频突破《预算法》“地方政府不得发行地方政府债券”的限制性规定。2011年国家发改委发布通知，支持符合条件的地方政府投融资平台公司和其他企业，通过发行企业债券进行保障性住房项目融资。2012年2月6日财政部发布《关于切实做好2012年保障性安居工程财政资金安排等相关工作的通知》发文明确，将增加地方政府债券收入等用于保障房安居工程建设。但是问题在于：（1）现行的体制下，谁也无法保证地方政府不会借新债还旧债、借保障房的债用于其他用途。（2）虽然发改委在发文时称这种企业债券具有周期长、利息低的优点，是良好的集资工具。但是，这里所谓的“良好”仅仅是相对于发行方而言的，实际这种债券不但周期长、风险大，而且收益低，理性的投资者不会去购买，在没有有效监督的情况下，可能还是地方政府通过行政权力来强行摊派，最终地方政府将矛盾上交，甚至可能会造成金融风险，影响稳定大局。
现代法治国家，法律是政府一切行为的准绳，政府一切施政必须遵循依法行政原则。1999年，我国宪法修正案将“依法治国，建设社会主义法治国家”写入宪法。2004年，国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》，提出“全面推进依法行政，经过十年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标”。但是，实践中我们却遗憾地看到法律的规定经常在各种功利的目的下被突破。“与法律永相伴随的基本价值，便是社会秩序”，[13] “如果轻易地对这种或那种法律常常作这样或那样的废改，民众守法的习性必然削减，而法律的威信也就跟着削弱了。”[14]长此以往，不利于我国法治国家建设以及民众法律信仰的养成。
四、从权利的视角看保障房建设
前已述及，1998年我国启动住房改革，当时确立了商品房与保障房并进的两条路线，商品房由市场提供，保障房的责任则在政府。但是，一直以来，是商品房一条腿走路，忽略了保障房建设。当前我国狂飙突进的保障房建设，实际上是在还保障房的历史欠款。必须反思的是，欠账为什么会发生？
笔者认为，住房问题其本质是人权问题，《世界人权宣言》第25条规定：“人人有权享受为维持其本人和家属的健康及福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”。《经济、社会及文化权利国际公约》第11条规定：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利……”。联合国经济、社会和文化权利委员会还于1991年专门发表了《关于获得适当住房权的第四号一般性意见》，其中第1条规定：“适足的住房之人权由来于相当的生活水准之权利，对享有所有经济、社会和文化权利是至关重要的。”因此，为弱势人群提供保障性住房是政府义不容辞的责任。众所周知，住房的基本功能是为了居住，但简单的居住问题在中国却变得非常复杂：
（1）城市居民住房开发建设被垄断。古今中外千年历史，无不是百姓自己给自己建房子，为什么中国城市居民不可以自己盖房，而非得由开发商来垄断盖房？ 近年来，媒体报道了国内多起自发通过协议形式合作购地建房的行政许可申请，但均未获得批准。[15]为何禁止合作建房？官方冠冕的理由无非是担心由此引起纠纷，禁止是为了保护购房者利益云云，但其实这只不过是典型的、一厢情愿的“政府父爱主义”式的官僚思维，其真实的目的是为了维持现行房地产开发垄断的现状。事实上，合作建房的申请人作为理性人完全理解其自身的行为，相互之间有合作的协议，自愿承担相应的义务和风险，而且法律并无明文禁止性规定，政府没有理由禁止。
（2）住房问题还涉及权利平等的问题。首先，当前中国城市多种性质住房并存，相互之间地位悬殊。在我国，由于金融的垄断、税赋的沉重、投资实业艰难等因素，近年来房地产市场成为资本竞相投机逐利的场所。我国双轨制的住房建设，一个城市甚至会搞出七八种性质的房子，这些房子之间地位相差悬殊，所有权性质、取得以及交易的条件均不相同，由于缺乏统一的法律层面的规范，在目前民主法治不健全的情况下，只会让权力在其中更容易钻空子寻租牟利。其次，保障房建设忽视了农民工的住房保障。我国长期以来城乡二元结构模式下，城乡之间存在巨大的鸿沟，当前的保障房建设主要解决的是城市居民的适足居住权问题，但恰恰忽略了广大农民（由于政策的原因，农村的住房无法进入市场流转，农民群体无法分享社会经济发展带来的土地升值的收益），特别是最迫切需要解决居住困境的广大进城务工农民的居住权（由于农民工居住条件恶劣等原因，制造了农村留守儿童等诸多严峻的社会问题）。当前，实施如此大规模的保障房建设计划，势必造成资源过度向城市倾斜，加剧城乡差别和收入差别，建立在城乡二元对立基础上的利益格局将进一步固化与扩大，这与人与人平等、共享改革开放成果的和谐社会明显是背道而驰的。
此外，笔者认为，当前保障房建设的思路，仍然是计划经济时代政府万能的思维，是一种权力主导的思维，在权力的作用下，忽略了权利保障，主要体现在：
（1）忽视了地方政府的权利。当前，转型时期中国出现的房价高腾、环境危机等很多问题深植于央地财政关系的不合理，地方政府在财政压力面前，纷纷不约而同选择了“经营城市”、“招商引资”，其行为与经营性公司无异，由此导致的征地、拆迁、一些地方甚至民怨沸腾、上访、拦访、截访，等等，乱象频出，不一而足。[16]对此，笔者认为，板子也不能完全打在地方政府身上，值得深思的是，地方政府为什么会突然都变成了“不听话的孩子”？对于这个问题，可以设身处地的抱着基本的“同情式理解”的态度来思考：长期以来，决定地方官员政治升迁主要考核的是辖区GDP的数量，地方官员面临诸多的决定其仕途命运的“一票否决”考核， 但是，“一票否决”事项太多了，也就显得不那么严厉了。由于自上而下权力主导下的考核面临着上下级之间信息的不对称，因此上级只能采取选择性执法，处分个别运气差的“撞到枪口上的”地方官员以起到“杀鸡儆猴”式的震慑作用，在“老实人吃亏”心态主导下，地方官员纷纷选择表面服从但背地还是“顶风作案”。近年来，雷厉风行的“审计风暴”最终虎头蛇尾收场，轰轰烈烈连续五次的环保风暴，结果全部草草落幕，而意义重大的节能减排实践操作中却被一些地方政府异化为纸面上做减排游戏的徒增扰民作用的拉闸限电闹剧，其根本原因即在于此。著名财政学家马寅初先生在上世纪四十年代即指出，在财政上“不实行均权制，中央之集权必有地方之滥权”、“中央既夺地方之税，地方亦不必尊重中央法令”，实为精辟之论。[17]
（2）分配过程中忽视了权利。分配公平是保障房的“生命线”，如果保不住这条“生命线”，建保障房就完全失去了意义，甚至会走向反而，即导致建设的量越大，浪费会越大，还会使社会矛盾更加恶化。因此，要在保障性住房的建设全过程中，重视维护好这条“生命线”。[18]对此，李克强副总理多次强调，必须保证保障房分配的公正。[19] 2012年2月6日，李克强主持召开保障性住房公平分配工作座谈会并讲话，强调要把确保公平分配放在更重要的位置，切实保障中低收入住房困难家庭的基本住房需求。[20]但是，由于缺乏法律统一的明确的规定，特别是缺乏公众的知情权、诉权，权力所主导的分配出现分配过程的腐败必在意料之中。如何做到保障房分配的公平，法国政府保障公众诉权的做法值得借鉴。为解决法国居民的住房问题，2007年法国政府部长会议通过了“可抗辩居住权”法案，承诺增加住房建设投入，在法国基本实现人人有房住。法案规定，从2008年12月1日起，在住房申请没有收到满意答复的情况下，5类住房困难户——无房户、将被逐出现住房且无法重新安顿者、仅拥有临时住房者、居住在恶劣或危险环境中的人以及与未成年子女同住且住房面积不达标的人，可向主管部门要求解决住房问题，如问题得不到解决，可向行政法院提起诉讼。[21]
五、解决保障房问题的关键：摆正政府与市场的关系，保障权利
我国当前房地产市场出现的问题，笔者认为并不在于民粹主义者们所谓的“开发商原罪”，商人追求利润是正当的行为，我国房地产出现的病症原因非但不在于市场，反而恰恰是市场化程度还远远不够所造成的。目前，半权力、半市场的体制所造成的结果便是需要权力的时候用权力，需要市场的时候用市场，由于民主法治的不健全，权力和资本一结合，寻租起来如鱼得水，遂形成坚固的既得利益集团。房地产既得利益集团一经形成，遂利用手中所掌握的政治、经济资源，在学术界寻找代言人，利用大众传媒进行宣传，通过各种途径来固化既得利益。我国房地产市场问题的根源即在于畸形的、垄断的土地一级市场控制制度以及由开发商垄断房地产开发的制度，地方政府通过将农民、市民土地征收，一转手即拿走了其中天价的土地差价，并从房地产开发中获得巨额税费，遂形成尾大不掉的土地财政局面并逐渐巩固，陷入“路径依赖”而难以自拔，整个社会为此付出了巨大的成本。
当前，保障房建设面临的问题，需要解决的其实还是如何正确处理政府与市场关系的问题。众所周知，作为一项基本的常识，市场经济的前提条件是政府必须有一个科学的定位。现代法治政府必然是权力受到法律制约的政府，法治政府必然采行“租税国”体制，在市场经济中处于中立地位，所需的经费由全体纳税人根据量能的原则提供，政府量入为出，财政不以追求“赢利”为目的，其主要作用在于提供公共物品与公共服务，弥补市场失灵，凡市场能作用的地方即政府止步之处。[22]但是，众所周知，我国市场经济从计划体制脱胎而来，受计划经济的影响，长期以来我国政府投资一直占政府财政支出的主体，“经济建设型政府”明显，政府主导经济的结果，一是近年来“国进民退”、“国富民穷”现象愈发明显；二是资源配置日益扭曲，导致大量的贪污腐败、浪费及损耗。当前，对于规模如此巨大的保障房建设，是否违反经济规律，超越了现阶段经济随能力，以及是否存在金融风险，是否干扰了市场秩序乃至有重回计划经济的危险等等，这些应当是经济学家们所思考的问题。从法律角度来看，笔者主要关注的是：
法治政府要求政府必须依法行政，政府的一切施政必须有法律的依据。对于保障房建设这样庞大的经济计划，必须事前进行充分的利益衡量和反复的商讨，在形成共识的基础上，通过相应的法律，以此来规范保障房建设。具体而言，大规模保障房计划的通过和实施，在法律程序和实体上必须考虑：首先，必须有强烈的公益目的。关于这一点，保障房建设勿庸置疑其意义重大，具有目的合理性。其次，必须遵循依法行政原则。依法行政原则具体又包括行政合法性原则、行政合理性原则、行政公正性原则和行政责任性原则。总之，依法行政原则要求法治国家政府一切施政必须以法律为依据，对政府而言，法无明确授权即无权。第三，比例原则。即法律的规定、政府施政均应权衡利弊得失，不得“大炮打麻雀”，这需要议会进行充分的讨论、争辩，现代立法程序具有民主性、公开性、交涉性和自律性等几大属性，惟有遵循该程序才能尊重不同的声音，确保立法的公正性、可行性。就当前的保障房建设而言，我们必须思考的是，如此大的一个计划，为什么会出现法律的缺位？保障房是不是必须由政府亲自充当开发商的角色，由政府来建？为什么不能由市场来提供？制度学派认为，人的行为是由制度规则决定的，事实上，缺乏法律层面上的、理性的、制度化的、常规化的制度设计，缺乏公众的知情权、监督权和诉权，寄希望于党性的自觉，以及自上而下的督促是靠不住的。而经验告诉我们，现行的体制下，政府充当投资主体，所导致的资源配置混乱、行政干预错位难以避免，浪费、低效率更为寻常，任何禁令也不可能制止其中的腐败、寻租以及弄虚作假等行为，这从近年连续发生的工路塌方、桥梁倒塌、“楼脆脆”等现象可以得出。
正如论者所指出，政府必须保障弱势群体的居住权，但不能矫枉过正回到计划体制的老路上去，由政府包办一切是不现实的，而且注定必然是低效的。保障房的好处在于省掉了土地出让金， 但坏处在于政府建房的效率远低于市场，更不用说这个过程中可能产生的腐败，只有竞争性的市场主体才有能力以最优的配置、最高的效率建造相对最便宜的房子。[23]事实上，市场才是真正的创新主体，面对高昂的房价，市场早已自发地产生了一套解决弱势人群居住的秩序：（1）大量涌现的城中村。近年来，由于经济的发展，城市急剧扩张，大量农村人口进城务工，在政府住房供给缺位的情况下，以大量出现的城中村为代表的市场代替政府供给了大量的廉租房。这些城中村虽然地处城市中间，但土地性质却是农村集体所有，在市场需求的刺激下，这些城中村的村民逐渐抛弃原来的农业生产方式，转而从事商业服务业和房屋出租活动。（2）存量巨大的“小产权房”。“小产权房”是我国不合理的城乡二元化土地制度、政府对土地一级市场垄断、土地财政催生的高房价等因素所造成的一种奇怪产物。[16]据前几年国土资源部的统计，全国的小产权房共计66亿平方米，约占全部住宅面积的1/3。由于政府的管制，这些“小产权房”的售价和租价与商品房之间存在着数倍的差距，因而成为城市贫困人口和农村进城人口的栖息之地，成为廉价(租)房的供应来源。市场自发提供廉租房与保障房建设过程中的混乱相较，应验了一条简单的经济定理，即用自己的钱为自己办事最有效率，最没有效率是用别人的钱替别人办事。市场自发提供廉租房至少是有效率的，是在用自己的钱为自己办事，但保障房建设却是政府是在用纳税人的钱为纳税人办事，而且还缺乏制度化的、有效的约束，因此出现种种乱象实为意料之中。
目前，政府一方面提出盖保障性住房，另一方面又不承认现在事实上发挥廉租房作用的小产权房的合法性，至少不符合市场经济的效率原则。学者指出，在当前我国环境下，政府可以通过减少土地财政和放开土地交易的管制来促进土地市场降价，从而降低房地产成本，保障房只能作为一种辅助性手段。[5]前已论及，我国高房价问题根源在于不合理的央地财政关系所导致的“土地财政”。笔者认为，解决的根本在于重构法治化的央地财政关系，保证地方财政自主权及实现中央财政转移支付的法制化，终结土地财政，承认私人的土地所有权，破除城市房地产供给的垄断，承认自建房、合作建房的合法地位，使房地产市场回归常识等等。[16]但这需要深层次的法律制度变革，非能“毕其功于一役”。就目前情形而论，笔者赞成张曙光先生所提出的观点：解决我国住房问题的根本方法就是“无为”，即取消行政部门对房地产市场及其它领域的干预，禁止行政部门对各种产权的侵犯，建立起多元化的充分竞争的住房供应体系。他强调“政府补给不足，从产权保护做起”才是根本，“当务之急承认市场供给的合法性，政府承认廉租房、城中村的合法性，按保障性住房，最近收多少，给补贴多少，这个问题完全可以解决，但现在政府依然不承认它的合法性。”[24]
结语：
为弱势人群提供保障性住房是政府的义务。但是，保障房建设是一个非常复杂的道德与法律命题，并不简单是“房价高，政府给你造房子”这么简单的思维。用保障房包打天下，其本质是政府包办的思维，这是一种革命战争年代指挥攻克战役、计划经济时代“集中力量办大事”的思维。不过，目的正当性并不能证明手段的正确，虽然保障房建设计划目标宏伟且初衷亦好，但是一纸蓝图与一个宏伟目标并非确保目标实现的手段。当前，保障房建设是政府最大的民生工程，在和谐社会、“稳定压倒一切”的语境下极容易演化为“政治正确”的命题，在缺少法制化约束的情况下，容易被一些地方政府利用，甚至会沦为个别地方政府暴力拆迁的借口。当前，保障房建设过程中出现了诸多问题，何去何从？对于张曙光先生提出的立即停止保障房建设的建议，笔者不敢苟同。保障房建设作为数亿双眼睛在关注的惠民工程、民心工程，建设成效如何直接关系到党和政府的形象、执政能力和公信力，既已发动，不能率尔停止，只能尽力去补救。笔者认为，理性的做法是：针对保障房建设过程中出现的问题，根据经济发展水平和财政状况逐步减少保障房建设的数量同时，当务之急是必须加快以权利为本位的《住房保障法》的立法进程，明确保障房的财政安排、土地供应、市场准入、融资模式、运营模式等等，为保障性住房建设提供全国统一的制度支撑。此外，《住房保障法》立法还应注意的是，保障性住房的提供能通过市场途径解决的尽量通过市场来解决，最大程度的避免政府亲力亲为，以防止出现大规模工程建设中常见的“政府工程病”。

注释：
我国《宪法》第62条规定，“审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告”、“ 审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告”属全国人大的职权。重大投资项目由全国人大进行专项审议通过已有先例，例如七届全国人大第五次会议投票通过的三峡工程，总投资仅1600亿元。
例如，郑州市“汇景嘉园”小区一处拆迁安置小区8栋刚封顶2个月的多层楼房，开始全部拆除、重新建设，内蒙古包头市最大的棚户区改造项目“民馨家园”大部分新楼房成“墙脆脆”被网民曝光，海口回迁安置小区93户居民发现，入住不久的房屋出现屋顶渗水现象。
事实上，在中国，由于土地属于国家和集体所有，私人无土地所有权，开发商主要依靠垄断土地开发赚钱，开发商往往将房屋的设计、建筑等业务层层外包，靠炒买、炒卖土地，推高土地价格换取高房价，进而获取暴利。作为社会资源的土地价值增值效益被开发商所独享，广大人民未享受到土地增值的受益。
比如，决定地方官员仕途命运的有安全生产、耕地保护、环境保护、节能减排、计划生育、招商引资、社会综治，等等。
但问题在于，目前的体制下，土地出让金是地方财政的一大支柱性来源，保障房建设切掉了地方政府的这一大块蛋糕，相当于在现行的利益格局中抢走了地方政府的这部分收入，但却未在其他地方给地方政府予以补偿，如此，地方政府焉能“束手就擒”？

[参考文献]
[1]邝国泉.中国的保障房建设是“乌托邦”？[N].21世纪经济报道2012-1-30.
[2]许宗力.论法律保留原则[A].法与国家权力[C].月旦出版公司1993.132.
[3]王玉光.福利分房十余年后重现，成特定人群隐性收入通道[N].财经国家周刊2011-07-11.